继续履行合同和定金(合同违约，当事人能否同时主张“定金罚则”和继续履行合同)

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在买卖合同出现违约场合，守约方可能会在主张适用定金罚则的同时，请求继续履行合同。在此情形下，人民法院是否应一并予以支持？我们认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。

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根据法律规定，定金罚则适用于债务不履行的情形。另，《担保法司法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

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从上述规定可以看出，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。如果买卖合同的一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能之程度。此时守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。

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例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝继续履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已经开始履行，标的物已经运输在途或者买受人已经支付相当数量的标的物，则可以判决继续履行合同，排除定金条款之适用。

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需要强调的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不需要承担责任，对于违约造成的相对方损失仍应予以赔偿。

学术观点

■ 我国法律一向把实际履行作为承担违约责任的基本原则之一给予强调。从当事人订立合同的期望出发，只有实际履行才能最好地实现他通过合同想要达到的目的。实际履行又称特定履行，继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任形式。实际履行在性质上仍是对合同义务的履行，但已较原合同多了国家的强制力以及道德上的否定和非难，因而是一种违约责任形式，而不是单纯的合同债务。在违约行为发生时，实际履行这种救济方式能够使非违约方的合法利益尽可能地与合同得到完全履行时的状况相一致，同时也可防止违约方通过不履行合同等行为逃避债务，从事投机和获取不正当利益。

■ 实务中，实际履行责任与违约定金能否并用，应根据具体情况分析。考察当事人设立违约定金的意图，是为合同获得正确履行提供担保，当一方不履行合同符合法定条件时，该担保即转化为定金责任，即针对其不履行行为进行惩罚。

■ 在预期违约的情况下，如果违约方在履行期限到来前或到来时明确表示他将改正违约行为，如约履行合同，或实际上他巳开始了合同的履行，而守约方愿意接受的，那么，对“不履行行为进行惩罚”的法律基础便不存在了，自然不宜适用定金罚则。尽管实际违约的情形比较复杂，但无论是违约方被迫或自愿实际履行，只要其履行已使守约方达到合同目的，就不应再承担定金责任，守约方如有其他损失的，可由违约一方承担损害赔偿责任。

■在不履行、不完全履行、构成根本违约的不适当履行三种情形下，因为都构成了根本违约，致使合同的目的落空，只能适用违约定金，所以实际履行与违约定金不能并用。对于不完全履行的情况下适用违约定金责任，是就其不履行的部分适用的定金罚则，其已经履行的部分并没有适用定金罚则，如果违约一方继续履行债务，自然也就不能再适用定金罚则。

■ 因此，正如有学者所指出的“如果违约方在承担定金责任后，仍然继续履行，则会使守约方既依定金责任获得了利益，同时又通过请求对方实际履行而实现了合同的目的，从而导致双方利益失衡。”

■ 由此可见，实际履行与定金责任是两种相互矛盾的承担违约责任的方式，一般不宜并用。只有在未构成根本违约但另有约定的不适当履行的情形下，守约方在适用定金的同时，可以依照相关法律规定要求违约方实际履行。

■ 2006年8月，张某与李某签订了房屋买卖合同，约定由张某将其位于某区的房产（当时尚未取得产权证书）以280万的价格卖给李某，李某交付定金10万元，约定：如张某违约，则必须向李某双倍返还定金，如李某不买此房，视为违约，无权要求返还定金。张某的义务是保证向李某出售的房屋产权明晰、无抵押、无债权、债务关系。出售后发现上述问题一律由张某负责。李某的义务是支付10万元定金，在办理房屋产权过户手续同时，向张某一次性结清房款等。

■ 签订合同过程中，张某向李某提交起于2004年10月同开发商签订的商品房买卖合同以及购房的相关手续。其后李某交付定金10万元。合同签订后，张某不愿出售该房产。2007年4月，李某将张某诉至法院，要求张某交付房屋，并双倍返还定金20万元。张某的妻子王某作为第三人参加诉讼。

■ 一审法院审理后认为，虽然签订合同时未取得房屋产权证，但根据张某提供的与开发商签订的商品房买卖合同，能确定张某是该房的所有人，且此时张某已经取得房产证，故该合同合法有效，另外从该商品房买卖合同上并不能看出该房是属于夫妻共同财产，不能要求李某为买房而去核查张某的婚姻状况，因此，对于张某及其妻子王某主张的未经共有权人同意，合同应属无效的意见不予采信。遂判决支持李某的诉讼请求，即张某应按合同履行自己的义务，同时双倍返还李某定金20万元。

■ 一审判决后张某不服，提起上诉，认为该合同中约定的定金是解约定金而非违约定金，二审法院经审理认定，该约定系对各方履行合同中违约行为的约定，而非以丧失定金为代价对解除合同的补偿。故，上述关于定金的约定系违约定金的性质而非解约定金，上诉人定金系解约定金的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求，于法无据。遂于2007年10月判决驳回上诉，维持原判。

■ 其后张某请求高级人民检察院向高级人民法院提起抗诉，2008年3月二审法院另行组成合议庭对该案进行了审理，最终判决张某履行合同，即交付房屋，办理产权转移登记，撤销了要张某双倍返还20万定金的判决。判决后双方表示服判，合同顺利履行。

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