建设工程分包合同纠纷与劳务合同纠纷的区别

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南昌建设工程合同纠纷：总包方在建设工程合同中约定“背靠背”条款是否有效及应对措施（一）

此类约定，应属民事领域意思自治原则，由合同双方自行协商确认，本身是合法有效的。但在司法实践中，这类条款的效力又存在不不同的理解。

目前我国内部，正处于疫情困扰，新型冠状病毒肺炎自2019年末一直侵扰着我国人民正常的经济活动，造成资金紧张；外部，在美国等西方资本主义的恶意渗透、制裁，经济环境整体表现较为紧缩。就建筑市场而言，处于绝对的买方市场，业主为大，业主拖欠工程款现象日趋普遍。在此背景下，“背靠背”在建设工程领域的各类合同文本中屡见不鲜，不仅在各专业分包合同、劳务分包合同，而且在挂靠合同，甚至买卖合同中，都能窥见其身影。具体情形如下：

（一）在各专业或劳务分包合同中，总包会提出，付款期限或方式为，按业主付款进度，总包以同比例支付分包方工程款，业主未支付前提下，总包无需支付工程款。

（二）施工机械设备租赁合同中，总包作为承租人提出项目完成至某一节点后，支付部分租赁费，但仍以业主支付工程款为前提。若业主未付款，则有权不付租赁费。

（三）部分总包将项目转包出去，与实际施工人签订“背靠背”约定，总包按照施工总合同当中业主约定的付款方式，向实际施工人支付工程款，以业主支付为前提。

（四）在建筑领域，交付货物后赊欠货款还是较为普遍，那么“背靠背”而言，就是总包会提出，工程完成至某一节点且、或业主付款后支付相应货款，如业主迟延或未支付，总包有权顺延付款期限并不承担违约责任。

上述不同情形，虽表述、书写内容不同，但本质是一样的。那么“背靠背”条款的法律效力如何呢？

笔者认为，这属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反民法典关于合同无效之规定，所以这样的规定应是合法有效的。但就转包合同而言，基于转包行为在建筑法中予以明确禁止，对此合同整体无效会导致“背靠背”条款无法适用的。

但同样，我国存在法院判决认定该类条款无效的情形。

1、因为合同无效或单方承诺未经对方同意而不生效。与“背靠背”条款本身内容的效力无关。如上述的转包合同情形；

2、以业主不是合同的当事人，故其付款与否，不是总包向他人付款的前提条件；

3、业主在合同上未签字盖章，此约定对业主不产生效力。因此，业主是否付款不应成为重总包给付分包方工程款的前提条件。

当然，还存在就“背靠背”条款效力存在其他认定的情形：

1、总包在对付款期限约定上，将业主付款的风险转移给分包方。业主付款期限、比例、拒绝或者延迟付款等情况，均会影响到分包方的利益，该约定明显有违公平原则。

2、如业主与总包签订的合同，与总包及分包方签订的合同约定的付款进度并不相同，而又未达成一致给予明确解释说明，认定条款属约定不明。

3、以业主向总包付款至x％作为付款条件，无法确定总包对分包方的付款期限，导致分包方无限期拖延收款，明显违反合同的平等和公平原则。

故而，虽然笔者认为“背靠背”条款应当认定有效，系当事人双方意思自治行为，但在具体签订过程中，仍应注意书写内容及准备后续应对措施。为此，笔者下期将会进一步详细阐述总包对“背靠背”条款约定的应对措施！