国际投资合同的法律适用(涉外合同的法律适用)

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一、 涉外合同中的“涉外”情形

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释》）第一条规定，“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一） 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二） 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三） 标的物在中华人民共和国领域外；

（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五） 可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

合同关系也属于民事关系的一种，如果合同关系具备上述第（一）至第（五）项情形之一，则属于涉外合同关系。

二、意思自治原则在涉外合同中的适用

意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同的准据法。作为涉外合同法律适用的首要原则，我国相关法律法规对意思自治原则进行了较为详尽的规定：

1、意思自治原则的体现

我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”

另外，根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第七条：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

根据本条规定可知，当事人可选择与争议没有实际联系的法律作为合同的准据法。

2、当事人选择法律的方式

《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”当事人需以“明示”方式选择适用法律，即在合同条款中明确约定合同应当适用的法律或通过独立的法律选择协议表明合同所适用的法律。与“明示”相对应的法律选择方式为“默示”或“暗示”选择，即当合同当事人未对合同所适用的法律作出明确选择时，由法院根据其他合同条款、案件事实或当事人的其他行为来判断当事人选择法律的真实意图，进而确定合同适用法律。我国法律目前对于“默示”的法律选择方式未加以规定。

此外，由本条规定可知，中国法律只赋予当事人在涉外民事关系中选择法律适用的权利，而对于非涉外民事关系中，当事人没有选择法律的权利，只能适用中华人民共和国法律。

3、当事人选择法律的时间

根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前，协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”

4、当事人选择法律的范围

我国法律对于当事人对法律的选择问题作出了限制性规定。《法律适用法》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力。”《法律适用法》第7条规定，“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用。”因此，当事人不得以规避我国法律强制性规定或损害社会公共利益的目的适用外国法律。

此外，某些性质的涉外合同，我国法律已经对合同适用法律作出了强制性规定，不允许当事人双方进行法律选择。根据《合同法》第126第2款规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”因此，当事人有权对合同所适用的法律进行选择，但当事人利用合同约定选择排除我国法律的强制性规定的行为是不为我国司法机构所认可的。

5、意思自治原则的典型工程纠纷案例

（1）当事人意思自治为确定合同准据法的一般原则——陈某某与张欧某建设工程施工合同纠纷本、反诉一案

本案主要涉及工程合同解除纠纷。在涉外因素的判断方面，审理本案的四川省成都市中级人民法院在判决中认为，陈某某系台湾地区居民，根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款的规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条关于“省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件”及第五条关于“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理”之规定，因本院系四川省省会所在地中级人民法院，管辖第一审涉台民事案件，故本院对本案有管辖权。

在法律适用方面，因本案中各方当事人在庭审中均一致选择适用《中华人民共和国合同法》，故根据《法律适用法》第四十一条中规定的“当事人可以选择合同适用的法律”，因此本案适用中华人民共和国大陆地区法律。

因此，我国法律在涉外合同关系中尊重当事人合法选择的合同准据法。

（2）尽管双方约定了合同准据法，但在争议解决期间不能向法院提供的，适用中国法律——陈某某与福贡县某某外贸有限责任公司、某某某建设工程施工合同纠纷一案

本案原、被告双方因建筑工程的收方方量和工程款结算总额存在较大差异而提起诉讼。在法律适用方面，本案中，原、被告双方虽在合同中都选择适用缅甸国法律，但是双方均未在《法律适用法》第十条和《涉外民事关系法律适用法司法解释》第十七条的有关当事人选择适用外国法律的期限内向法院提供缅甸法律，且无正当理由，故云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院因此认定双方当事人不能查明外国法律，故而最终适用中华人民共和国法律。

三、最密切联系原则在涉外合同中的适用

除意思自治原则外，最密切联系原则是涉外合同中涉及法律适用问题时所依据的另外一个重要原则。最密切联系原则是指，法院在审理涉外民商事案件确定准据法时，通过权衡与案件具有联系的各种因素，而寻找到一个最适当的国家或地区的法律作为该合同的准据法国家，并以该国法律作为合同准据法。

1、最密切联系原则

根据《法律适用法》第41条之规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，如果当事人希望将争议提交中国法院诉讼，中国法院首先将适用当事人在涉外合同中约定的法律；但如果合同当事人没有约定，法院则会依据最密切联系原则，通过当事人经常居住地、合同签订地及合同履行地等要素综合判定合同适用的准据法。

2、最密切联系原则的典型工程纠纷案例

（1）海外工程当事人未选择准据法，且双方均为国内企业的，应适用中国法律——胡某某诉被告珠海市晶艺玻璃工程有限公司、张某某建设工程施工合同纠纷一案

本案是建设工程施工合同纠纷，因涉案工程在阿联酋迪拜施工，故属于具有涉外因素的合同纠纷，由广东省珠海横琴新区人民法院于2015年依照涉外民事诉讼的相关规定进行了审理。

在法律适用方面，本案中，原、被告双方未协议选择处理本案所适用的法律，因此，法院根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，适用最密切联系原则选择本案准据法。法院认为，因本案原、被告住所地均在我国，故本案应适用中华人民共和国法律。

（2）国内涉外工程当事人未选择准据法的，可适用最能体现案涉合同特征一方当事人经常居住地法律——东莞市金某实业有限公司、叶某某因与东莞金某某印度檀香种植园、卢某某、叶某某、梁某某建设工程施工合同纠纷一案

本案涉及工程款纠纷问题，由于双方没有约定解决案涉争议所适用的法律，故广东省东莞市中级人民法院参照《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用履行义务最能体现案涉合同特征的一方当事人经常居住地法律。法院认为，由于本案中承包人梁某某是案涉建设工程施工合同的特征性履行方，故本案应适用中国内地的法律。

综上所述，我国法律对于涉外合同的法律适用问题以当事人意思自治为一般原则；当事人未选择准据法的，法院将依据最密切联系原则确定合同的准据法。

原文载于《星空建设法律瞭望》1月：涉外合同的法律适用