劳动合同 试用期(劳动合同条款之试用期条款)

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一、在试用期内，职工与公司属于什么关系

从开始用工时，职工实际上提供了劳动，双方就建立了劳动关系。所以在试用期内，职工、公司之间属于劳动关系。

如果试用期满，公司决定转正，劳动关系从试用期开始的那一天就起算了。

《劳动合同法》第7条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”

但在试用期还不是正式的劳动关系，比如有些劳动保护、条件、待遇，会略有不同。比如工资一般会比正式职工低，但是也有下限，即试用期工资≥本公司同岗最低档工资或合同约定工资的80%≥本地最低工资标准。

《劳动合同法》第20条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

二、在试用期内，公司如何单方解除劳动关系

在试用期，公司单方解除劳动合同，只能是因为“职工过失”（《劳动合同法》第39条）、“职工无过失，但有特殊情况”（《劳动合同法》第40条第1、2项）而解除，其他情况都不能解除。相比正式员工，在单方解除上有所限制。

《劳动合同法》第21条：“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

职工有过失，不论是在试用期，还是正式员工，公司都可以将其即时辞退。

其中《劳动合同法》第39条第1款“在试用期间被证明不符合录用条件”，判断的标准是什么？

可以参考：

①职工未通过公司指定医院的体检。

②职工患有传染性、精神性、不可治愈性或其他严重疾病，故意隐瞒不报。

③职工个人简历、求职登记表与实际情况不符

④伪造学历、证书、工作经历

⑤职工提供的用工手续不完备

⑥职工不能胜任岗位指标或工作任务

⑦职工在试用期缺勤超过10天或迟到早退超过8次

⑧职工拒绝接受上司交办的正当任务

⑨职工非因工负伤无法继续提供劳动

⑩职工同其他员工打架斗殴或其他违反公司规章制度的行为

《劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

《劳动合同法》第26条第1款第1项：“下列劳动合同无效或者部分无效:（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”

如果试用期已经过了，公司就不能以“试用期不符合录用条件”为由解除合同。

《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”

职工无过失，但考虑到“特殊情况”（仅限于《劳动合同法》第40条第1、2项），在试用期内，不能胜任工作，公司也可以通知解除劳动关系，但此时是有补偿金的。

《劳动合同法》第40条第1、2项：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

《劳动合同法》第46条第3项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的。”

公司在试用期单方解除合同，要向职工说明理由。如果在诉讼中，公司无法举证证明有合法的辞退理由，即为违法解除，应支付赔偿金，赔偿金为补偿金的2倍。

《劳动合同法》第48条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”

三、关于试用期的期限

试用期的期限：

（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：试用期为0。

（2）劳动合同期限＜3个月：试用期为0。

（3）非全日制用工：试用期为0。

（4）3个月≤劳动合同期限＜1年：试用期≤1个月。

（5）1年≤劳动合同期限＜3年：试用期≤2个月。

（6）劳动合同期限≥3年或无固定期限的：试用期≤6个月。

《劳动合同法》第19条第1款：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”

《劳动合同法》第19条第3款：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”

《劳动合同法》第70条：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

试用期只有1次。试用期结束了，就不能再延长试用期。如果在本公司工作岗位不变，劳动合同续订时，也不能再约定试用期。但是在本公司调换岗位，可以再次约定试用期。

《劳动合同法》第19条第2款：:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”

违反试用期规定的，对公司责令改正。已经履行的，超过合法试用期上限的期限，支付赔偿金。比如2年的劳动合同期限，试用期工资为6000元，法定的试用期最多为2个月，但约定了5个月的试用期，对公司一个是责令改正，如果5个月的试用期都已经经过了，赔偿金为6000×3＝18000元。

《劳动合同法》第83条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。