在合同中选择固定价格是最佳的做法(修改《建筑法》应对固定价格合同设定相关规定)

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建设工程合同采用固定价格模式在施工合同签订、履行及其司法实践中广泛存在，由此也产生了大量纠纷案件，且大多是疑难复杂案件。虽然固定价合同在发包人造价控制、方便发承包上存在一定的优势，但在合同的实际履行中固定价款往往难以固定而引发争议。由于现行《建筑法》并未专门设定工程造价章节，未对工程造价例如固定价等问题作出详细的规定，导致固定价合同纠纷常见的计价依据、价格认定以及固定价格能否调整、如何调整等一系列问题缺乏统一的法律依据，由此造成了市场操作和司法实践中相当的混乱。

一、固定价格合同的市场操作以及实践中存在的争议。

固定价格合同在我国工程实践中由来已久，最早出现在1999年版《建设工程施工合同》示范文本中，固定价格合同是相对于可调价格合同、成本加酬金合同而言的。但是，目前立法中并未直接使用固定价格合同字样，1998年施行的《建筑法》虽未设立造价专门章节，但是对于建设工程造价却有一条核心原则的规定，即第十八条规定了“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。”，从立法层面肯定了市场经济下，发承包双方自主确定合同价款的可行性和合法性。固定价格作为当事人约定的价款形式之一，其存在既有其合理合法性，又具有现实需要的迫切性。施工合同的价格固定可以使发包人通过固定价实现工程造价控制，承包人也可以基于固定价来控制施工成本，因此固定价格合同存在着广阔的市场空间。由于发承包双方角色的天然对抗，发包人认为固定价就是承包人履行合同的对价，希望固定价就是“包死价”；而承包人基于施工过程中的设计变更等引起的签证变更、增量索赔以及不可抗力等因素需要突破固定价的情形，迫切希望能够突破固定价，由此引发大量的争议和诉讼，因认知不同在司法实践中造成混乱。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释（一）》）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，该解释首次明确使用了“固定价”一词，以此来回应实践中普遍存在也引发众多纠纷的固定价合同争议。同时，该解释第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”，这两者互相是什么关系？固定价是否等于包死价、固定价在什么范围内固定以及在何许情况下可以调整等争议，司法解释本身并不明确。

实践中许多法院在审理固定价合同时，对于固定价条款的理解常常见仁见智。例如，笔者中朱树英律师在代理最高院二审改判的（2014）民一终字第69号案中，一、二审法院对审理该案涉及平方米固定单价合同，由于发包人违约导致工程结构封顶后合同被解除时如何计价发生重大分歧。一审青海省高级人民法院对案件结算采取按合同约定固定单价与已完工程量的“比例折价”方式计价，而二审最高人民法院则认为发包人因拖欠工程款并单方解除合同应在计价时承担不利后果，改判按青海省的定额对已完工程量计价，两者相差1000多万。最高人民法院将本案刊出于2015年12月的公报，并且明确：“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。”可见，由于法律没有相关规定，司法实践在固定价具体案件处理时无所适从，根据什么原则结算固定价已完工程价款，最终只能由最高人民法院公报案例予以明确。

二、市场迫切需要施工合同价格固定的范围及调整由立法确定。

既然市场操作中施工合同价格固定的需求普遍，而发承包双方对固定价的认知不一，司法实践又需要有统一的规定，由此，施工合同的固定价及其固定的范和调整迫切需要立法加以调整。

（一）正确界定固定价合同的定义、范围及合同履行基本原则。

1999年版《建设工程施工合同》示范文本第23.2的规定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定”。固定价是作为与可调价格和成本加酬金方式相对应的价款方式之一，根据该条文的表述不难得出固定价是发承包双方对于合同约定风险范围内的固定价格，那么固定价格是否指固定单价合同和固定总价合同呢？基于固定价格合同使用的普遍性，还需要立法予以明确。

笔者认为固定价格合同基于其产生的特殊背景，在1999年的合同示范文本中更接近于固定总价的含义，因为在2003年的工程量清单规范出台之前，工程领域还未形成单价报价的模式，更多的是总价报价模式，投标人在合理低价范围内，谁更接近标底更就中标，正如《最高人民法院建设工程施工合同司法司法解释的理解与适用》中对于所述“合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按照施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。”而随着工程量情况计价规范逐渐推广，工程市场中逐渐形成了单价模式，即综合单价报价的模式，故2004年财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”就从价格是相对固定与否的角度，规定了固定总价、固定单价和可调价格三种工程价款方式。因此，现在的固定价格基本包含了固定总价和固定单价两种形式。

而采用固定价格的模式的关键就在于风险范围的确定。首先从合同履行角度来说，工程合同关涉利益重大、标的大、工期长、履行过程中不确定性因素较多，不仅存在法律法规的变化、市场的价格因素的变更以及生产要素供求的变化、工程量清单缺漏项、地质条件原因还包括履约过程中设计变更、等因素，以上种种均会影响合同履行价格。合同在订立当时的价格只是一个预期价格，而具体履行过程中存在以上很多意外事件和不可预料事件会影响合同价款。在发包人控制投资与承包人合理利润中必须取得一定的平衡，才是保证工程质量和施工安全的良方，而一味所有风险包死绝不是对发包人最有利的选择，而合理确定发承包合同的风险范围、风险幅度和调整方式则是发承包双方均应该关注的核心问题，由此才能奠定固定价格履行的基础。其次，从司法裁判的角度来说，合同是工程案件中核心主线，而计价方式正是该主线的关键所在。能够明确发包单位和承包单位约定固定价格的，合同双方应明确约定固定价格的计价前提条件及计价方式，应同时约定固定价格的风险范围、风险费的计取以及风险范围以外的价格调整方式，则可以极大避免因当事人或承办法官因对于工程合同的理解及熟悉的程度不同而导致对固定价争议无法有理有据定分止争。但实践中的固定价合同往往成为了发包人转移风险的重要手段，企图包死工程造价，在承包人一味接受风险包干的情况下，虽然承接了工程，但对于承包人来说往往有苦难言；且基于市场主体地位的不对等，发承包双方在合同谈判中并非享有对等的话语权，在企业生存和经营的压力下承包人往往不会行使“用脚投票”的权利，而往往寄希望于“二次经营”，突破合同固定价款，导致发包人投资控制失败，产生“结算超预算、预算超概算”的情况也不少见。归根到底，是因为没有合理确定风险范围、风险幅度和调价方式。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，发承包双方订立的合同必须得到遵守，这是合同法最基本的诚实信用原则。发承包双方所签订的固定价合同是建设单位和施工单位之间各自追求自身利益最大化后达成的商业条款，必须得到遵守。1999年制定的《建筑法》虽未设立造价专门章节，但是对于建设工程造价却有一条核心原则的规定，即第十八条规定了“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。”肯定了无论是固定价合同还是可调价合同，只要双方约定了相应的造价方式，就应该得到遵守。《司法解释（一）》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”更是从司法解释的角度强调了依法订立的合同必须得到遵守这一合同原则，原则上采取固定价的部分不会“打开”价格条款进行调整。固定价款合同对施工单位造价管控能力和施工能力提出极高的要求，但即使施工单位的专业性再强，也很难预测所有的因素，即使是合同约定的风险范围内的风险因素，承包人往往难以管控。例如，固定价合同往往会约定材料价款不可调，但钢材价格经常过山车式的变化让许多施工企业无法适从，在2015年的连续走低后2016年至2017年间又疯狂上涨，我国钢材价格指数在两年内从57.6飙升至121.8，这导致在此期间建设单位与施工单位之间爆发了大量的调价争议。因此，探寻固定价款是否可调以及如何调整，对于固定价合同履行至关重要。

（二）固定价合同基础上价款调整的具体情形和司法实践。

价格的上下波动导致商业角度的盈亏本来属于市场经济下正常的商业风险，但有时因各方因素共同作用下，该风险过于巨大以至于依照合同应当承担风险的那一方继续履约将无以为继。当事人可以选择以诉讼的方式请求法院判令变更合同条款，这里的法理依据就是情势变更原则。

情势变更原则在我国现行法律中并未明确界定，最直接的规定为《合同法解释（二）》第二十六条的规定：合同己成立，出现订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行明显不公或无法实现合同目的，一方当事人提出请求，法院才可依据公平原则及实际情况进行裁判。司法解释明确了情势变更规则适用的诸多条件，且这一规则属对法官自由裁量权合法化的规定，并非具有特定的结果导向。

例如，山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》2011年第三条第（五）项规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”无独有偶， 广东省高级人民法院2012年《全省民事审判工作会议纪要》第26条规定也作了类似的规定。

在实际案例中，情势变更原则的适用往往也比较严苛，需要当事人在制定诉讼思路，整理相关材料时积极而充分地将现实情况发生的巨大变化展现给法院，并对于该变化产生原因上的不可预见性以及自身无过错等情况能作出令法院理解与采纳的论述。湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第68号案就非常具有典型性，可以一窥法院在实际诉讼中对于情势变更的审理思路及认定标准。湖南高院认为：“ 1、情势已经变更，即合同赖以存在的基础有变。一是工期有变，原合同计划6个月完工，但实际施工工期五年，导致工期延长的的原因包括当地村民的持续阻工、2006年夏天郴州市区的持续降雨以及施工场地挡土墙护坡未能及时修复达标。二是材料价格有变，当地村民对材料供应及价格的垄断导致施工成本显著增加。2、情势变更具有不可预见性……本案中该风险已超出了正常人的合理预期，超出了市场系统固有的风险，且可防范性和控制性较低……3、出现上述情形的主要过错不可归责于当事人……。4、如继续按原合同履行，对承包人显失公平。……综上所述，本案符合情势变更的要件，白马桥公司请求变更合同价款有事实及法律依据。”

因为地域性的某些特殊原因，也有可能发生该地区普遍的某种材料或者人工的上涨。此时当地建筑主管部门或物价管理部门可能会针对普遍性的涨价发布相应价格指导文件。在这种情况下，虽然该类文件无行政强制力，施工单位不能直接据此强制要求建设单位调整合同价格，但可以借此机会向法院提出变更价款的请求。例如，河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第73号案中，河南高院认为：“豫交定〔2004〕2号文《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》，载明：……原合同条款中规定由于材料价格涨落因素影响对合同价格不予调整或没有明确调整方法的，可按以下原则调整：……材料单价的上涨幅度较大也是客观事实，是当事人签约时不能预测的，不是正常的市场风险，不应该由施工人单独承担。河南省交通厅作为全省高速公路管理建设机关，其定额站多次发文要求调整材料价格上涨给施工人造成的损失，并给出了调整具体方法，最高法院也认为可以根据自由裁量权按情势变更或公平原则通过鉴定调整三材单价包死问题。精诚造价公司出具的鉴定结论是在各方无法对有关事项达成一致意见时，以专业、中立的角度从法律、合同、施工惯例角度做出，程序合法、依据充分，鉴定人员也出庭质询，应作为定案依据采信。”

结合本次2020年新冠疫情的爆发，多地法院也在以各不相同的方式，为必然到来的大批量的“情势变更”原则适用做着准备。浙江省、广东省、贵州省、山东省、重庆市等地的高级人民法院，都发布了关于规范审理涉及新冠肺炎疫情相关民事纠纷的指导性文件，虽然规定的适用范围和细致程度各不相同，均明确了适用“情势变更原则”的基本要义。其中一些法院还专门就建设工程施工合同领域的纠纷作出详细规定。例如《山东高院民一庭涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》第五点“关于建设工程价款的调整”中作了如下表态：“当事人在建设工程施工合同中对不可抗力影响工程结算价款的情形有约定的，按照约定处理。合同中没有明确约定的，可以按照当地建设行政主管部门的规定处理。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。发包人要求赶工增加的费用，应计入工程价款由发包人承担。对于因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，应当按照合同约定的调价方法调整合同价款。对于建设工程施工合同中约定固定总价，因疫情导致施工成本发生重大变化，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的，可以进行适当调整。”

通过上述分析可见，尽管限制重重，但是情势变更规则对一些特殊情况下当事人的救济效果是十分显著的。当事人想要实际依靠情势变更规则维护权利，需要主动对特殊事项进行证明，除对合同意思真实合法有效的事实进行证明，还需要对不可预见且不属于不可抗力的非商业风险事实进行举证。不仅要证明市场价格产生了波动，还应通过对比等方式来强化该变化具体产生的严重性。最终才能实现合理分摊风险，降低自身损失的目的。

三、《建筑法》修改应增加固定价格及其调整的法律规定。

《建筑法》自1998年3月1日正式施行起已经经过了22个春秋，作为我国工程建设领域的“根本大法”，《建筑法》是我国建筑业市场的良性发展基本保障。然而随着建筑行业的不断发展，例如上文提及的新冠疫情下的固定价调整纠纷等立法之初未能予以预见的矛盾与问题正在考验着我国建筑业市场的秩序与稳定，亟需《建筑法》的修订以弥补法律规范上的空白。

（一）《建筑法》的核心是质量与安全，而造价则是质量和安全的对价。

《建筑法》立法时就已把立法的重点放在保障建筑工程的质量与安全上，《建筑法》第一条就直接明确：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”《建筑法》为现行建筑建设工程质量法律制度的建立提供了法律上的依据，也为工程质量监督管理方面的各项法规、规章提供了立法依据。我国现行建设工程质量法律制度包括两个方面的内容：一是行政机关代表国家对建设工程质量进行的强制性的监督管理：二是各方质量责任主体对工程质量进行的监督管理。

除了建筑工程本身的质量标准与强制性监督制度外，因合同约定的造价过低也是近年来多起重大工程质量安全事故的直接原因之一。2018年初我国大范围的雨雪天气不仅“美白”了大半个中国，也暴露出了诸多工程质量问题，安徽合肥有16处BRT公交站台顶板在大雪中倒塌造成28人受伤、1人死亡。根据合肥政府事故调查组的结论，该起事故的主要原因在于承托弓构件抗拉强度未达到设计标准。该施工企业敢于铤而走险偷工减料，既是因为该企业及相关负责人对社会公众安全的默示，另一方面也是由于该合同价过于低廉所导致。根据相关报道，该工程原本概算为1500万元，而实际中标价仅为700余万。施工企业从事建筑活动的根本目的是为了盈利，当工程造价过于低廉时，其必然就会想方设法从其他方面减少自身的损失。低价合同带来的就是地条钢、过期水泥、劣质水、电配件、不合格的砖瓦以及不达标的铝合金型材等一个个工程质量安全的定时炸弹。

可见只有合理控制工程造价，才能确保工程质量，也只有树立合理的工程造价是工程质量的经济保证的理念，才能做到优质优价，形成一个统一规范、竞争有序的建筑市场，施工企业才能在公开、公平、公正的建筑市场中进行竞争，投资者的工程投资才能得到有效的质量保证和回报，才能真正做到质优价廉。

（二）《建筑法》应明确规定固定价格范围及风险调整条款。

想要实现工程的质量、安全管理，就离不开需要规范建筑工程的造价规定。《建筑法》目前也有对于造价的规范性条款，例如第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”然而这种原则性的规定，并没有办法实际对工程造价进行有效的管理，当发生争议时也无法作为定分止争的标准。

固定价合同的争议，往往争议点就在于双方在订立合同之初，并没有预见到风险的发生，因此也没有订立风险发生时由谁来承担。此时，因建设过程中业主往往掌握有支付工程款的主动性，在谈判时居于优势地位，有的施工企业对于因风险导致的成本上升无法通过与业主沟通分摊解决，这实质上也是变相降低了工程造价。施工企业为了弥补风险导致的成本上身，自然就会想方设法偷工减料，从而导致固定价合同工程质量问题的频发。

因此，《建筑法》应就固定价合同其固有的特点，对固定价合同的价格条款的构成作特别规定：发包单位和承包单位约定固定价格的，合同双方应明确约定固定价格的计价前提条件及计价方式，应同时约定固定价格的风险范围、风险费的计取以及风险范围以外的价格调整方式。

作者 | 朱树英 戴儒杰

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