合同中的建设单位是什么 《民法典》中建设工程实务问题之建设工程施工合同中的概念

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建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本文中的实务问题仅针对施工合同而言。主要依据《民法典》、《民法典理解与适用》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）整理而成。

1、什么是建设工程施工合同的发包人？

由于建设工程包括勘察、设计、施工，建设工程合同也包括工程勘察、设计、施工合同。因此单就建设工程施工合同的签订而言则可能有两种形式，其一是建设单位将勘察、设计、施工等单项工程分别发包给不同的建设主体，据此而签订的合同称之为单项工程承包合同，也称承包合同。其二是建设单位将勘察、设计、施工一并发包给一个建设主体，据此而签订的称之为总承包合同。该建设主体往往被称为总承包人，总承包人再依法将勘察、设计、施工单项工程分发给不同的承包人。

在第一种情况下，往往投资建设单位就是发包人，通常也称其为“业主”。

值得注意的是：在一些特殊建设工程合同中，如国家重大项目建设工程合同，发包人往往是专门成立的项目法人。

在第二种情况下，由于建设工程实行总承包，在总承包合同中，建设单位是发包人。在单项建设工程施工合同中，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对施工部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为单项工程的发包人。

2、什么是建设工程施工合同的承包人？

建设工程的承包人是实施勘察、设计、施工等业务的单位，包括总承包单位和单项工程承包单位。建设工程施工合同中的承包人是单就建设工程的施工部分进行承包的人，也叫施工人。

3、什么是建设工程施工合同的分包？

分包，是指承包人将其所承包工程里的部分工程分包给分包单位，该分包单位属于分承包人，承包人于是分包人。

分包分为合法分包和违法分包。依据《民法典理解与适用》对《民法典》第791条的解读，工程的分包应当符合以下4个条件：第1，分包人应当具备承担相应分包工程的资质；第2，分包工程必须经过发包人的同意。第3，工程建设项目只能实行一次分包，分包单位不得将其承包的工程再分包。第4，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。即符合该四点条件的分包为合法分包，否则即为违法分包。

4、什么是建设工程施工合同的转包？

转包，是指承包人将其所承包的工程全部转包（倒手转让）给第三人。该第三人是转承包人，承包人是转包人。

转包行为是违法的，因而不存在合法转包与违法转包之分。理由在于：一方面，转包行为具有很大的危害性，实践中一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由一些不具备相应资质条件的包工队施工，留下工程质量隐患，造成重大质量事故。另一方面，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的一支，损害发包人的利益。

5、什么是建设工程施工合同中的实际施工人？

实际施工人，主要指的是违法分包的分承包人、转承包人以及借用他人的建筑工程施工资质与发包人签订建设工程施工合同的缺乏资质的单位与个人。

6、如何区分建设工程合同与承揽合同？

依据《民法典》第808条的规定可知，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，二者既有相同点，亦有区别。

相同点在于建设工程合同具备承揽合同的一般特征，合同标的为完成一定的工作成果，并具备诺诚、双务、有偿等特征。

区别主要在于：建设工程施工合同中的主体必须是具有一定资质的法人，而承揽合同的主体可以是法人，也可以是非法人组织或自然人，不必然要求具有资质。承揽合同中的标的物往往是一般定作物，建设施工合同中往往是耗子大、履行期长、有严格质量要求的工程。因此区分承揽合同和建设工程施工合同，可以从投资数额、技术难度、工程用途、发包人承包人等情况综合判断。譬如，居民为自己居住而建造住宅、修缮房屋、等都属于承揽合同的范畴。

7、质量保证期与缺陷责任期

质量保证期也称保修期，是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限。依据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

缺陷责任期，是指扣留工程质量保证金的期限。依据《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款的规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。依据《建设工程质量保证金管理办法》第8条的规定缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

由此可知，缺陷责任期与保证期存在着区别，在缺陷责任期内，因承包人的原因造成的缺陷，承包人负责维修并承担维修费用，如承包人为履行缺陷修复义务，发包人有权扣除质量保证金并要求承包人承担违约责任。缺陷责任期满，则发包人应当返还质量保证金。在保修期内，承包人承担的是对建设工程的保修义务，该义务属法定义务，不因当事人约定而得以排除，即便发包人返还了质量保证金后，承包人仍应依法依约在保修年限内承担保修责任，若承包人不承担保修责任，发包人自行委托他人修复的，可要求承包人承担修复费用。