优先股投资协议(优先股——收益分配与公司把控的协议安排)

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近年来，许多初创型企业或金融保险机构纷纷发行优先股，优先股的含义是什么，它有什么特点与益处，笔者在此文将进行详细阐述。

何为优先股？优先股在我国立法层面是否有所规定？

《中华人民共和国公司法》及《公司法解释一》、《公司法解释二》、《公司法解释三》、《公司法解释四》并没有关于公司“优先股”的规定，更没有有限责任公司“优先股”的规定。只是在第五章“股份有限公司的股份发行和转让”第一百三十一条中规定：

国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。为股份有限公司发行“优先股”埋下伏笔。

2013年，《国务院关于开展优先股试点的指导意见》正式发布，其中第一条第（一）款规定了优先股的含义。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。

什么样的企业能够发行优先股？

《关于开展优先股试点的指导意见》亦作出了明确的规定，即：公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。

证监会随后发布的《优先股试点管理办法》则明确规定：

上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。

而《全国中小企业股份转让系统优先股业务指引（试行）》规定的发行主体则包括四类：

（1）普通股在全国股转系统挂牌的公司（即“挂牌公司”）；

（2）申请其普通股在全国股转系统挂牌的公司（即“申请挂牌公司”）；

（3）注册在境内的境外上市公司；

（4）符合中国证监会规定的其他非上市公众公司。另外，根据国家发展改革委等七部委联合发布的《关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》【发改财金〔2018〕152号】的规定，除允许符合条件的上市公司、非上市公众公司发行优先股外，还允许以试点方式开展非上市非公众股份公司银行债权转为优先股。

中国大陆有关于优先股的判例：

上海市高级人民法院在陆国伟与绿地公司股权转让纠纷一案【(2016)沪民终497号】中，其裁判要点为：陆国伟承诺放弃参与公司经营管理、按照出资比例分红、参与重大决策以及选择管理者等自益权，由相关条款予以印证，故不存在显失公平，约定有效。

裁判要旨：股权转让时，在平等、自愿协商后，对于公司管理权、股东分红权及一方股东支付另一方股东固定收益等作出特别安排的约定收益条款,不违反公司法的强制性规定，亦不损害国家、集体以及第三人和公司的合法权益，应有效。从而以判例的方式明确了股东可以放弃管理权，领取固定收益。

优先股制度确立的实质与益处——要钱不要权

优先股具有三大特征：优先分配利润、优先分配剩余财产和表决权限制，在有限责任公司法律制度下，“优先股”的这三大特征也基本能够实现，但其实现的途径并非来源于法律的直接规定，并非是一种法律制度性的安排，故“优先股”实质上是一种协议安排。

1、优先分配利润

《公司法》第三十五条规定：

股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

根据该条规定，在一般情况下，有限责任公司的红利按照股东的实缴出资比例进行分配，但在全体股东有另外约定的情形下，公司红利可以不按照实缴出资比例进行分配。也就是说，全体股东可以约定，在公司有可分配利润的前提下，将利润优先分配给特定股东。通过该等约定，无疑可以实现公司特定股东优先分配利润的目的。

在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，新老股东之间可以通过该等约定保证外部投资者优先分配公司利润，以减少其投资风险，加强其投资信心，从而实现公司的融资目的。

2、优先分配剩余财产

《公司法》第一百八十七条第二款规定：

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

根据该条规定，有限责任公司清算后剩余财产，应按照股东的出资比例分配，《公司法》似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。那么，外部投资者想要实现优先分配清算后剩余财产的目的，应如何处理呢?笔者认为，可以从股东之间的补偿约定入手。

最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审一案【(2011)甘民二终字第96号】中，已对股东之间的业绩补偿条款的有效性进行了确认，根据该一判决，股东之间可以约定在特定情况下一方对另一方进行补偿，比如参加公司经营的股东因业绩未达到约定给未参与公司经营的股东以一定补偿。由此引申开来，股东之间约定在公司发生清算时，部分股东以清算分配所得的剩余财产对其他股东进行补偿，也并不违反法律法规的规定。

3、表决权限制

《公司法》第四十三条规定：

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。

根据该条规定，在一般情况下，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是在公司章程另有规定时，股东会会议可以不按出资比例行使表决权。公司章程是公司的“宪法”，是由公司全体股东共同制订的。在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，需要对公司章程进行修改。

另外，针对股东会的不同职权事项，既可以在公司章程中规定股东不按出资比例行使表决权，也可以规定股东会决议所需表决权的不同数量。比如，针对修改公司章程事项，约定甲股东享有40%表决权，且修改公司章程的股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。