合同相对性原则在合同履行中有何体现

下面是好好范文网小编收集整理的合同相对性原则在合同履行中有何体现，仅供参考，欢迎大家阅读！

二、合同效力相对性原则

合同相对性是指合同的关系及效力只能发生在合同当事人之间。从这种意义上讲，合同效力的相对性是合同的相对性重要体现。

合同的相对性原则是合同法重要原则，无论对于合同法理论还是司法实践，该原则占据了十分重要的地位。尽管各国合同法在合同效力方面，对该原则做出了许多例外规定，甚至说对该原则提出了挑战，但仍旧未动摇其坚实的基础。从我国的合同法立法表明，我国合同法也坚持合同相对性原则。

合同的相对性原则，从罗马法始就已得到确认。罗马法确立了债的相对性，用以区别于「物的绝对性。罗马法确立的债的相对性对现代大陆法系的债法产生了重大影响。《法国民法典》第1134条规定：依法成立的契约，在缔结契约当事人间有相当于法律的效力;《德国民法典》第241条规定：债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付﹣。这些规定都是债的相对性的体现。英美普通法上也确立了合同相对性原则（ Doctrine of Privity of Contract )，与大陆法系基本相似，所不同的是，英美普通法可以为第三人设定权利，但权利的实现还必须依赖于合同当事人。第三人不能为了自己的权利起诉当事人，要求强制实施合同，而只能由赋予第三人权利的当事人一方人来起诉，达到为第三人利益的目的。这主要因为第三人获得合同利益缺乏对价，法院不能强制实施没有对价的合同。合同相对性体现在合同主体的相对性、合同内容的相对性及合同责任的相对性上。(1）主体的相对性。指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一当事人基于合同提出请求或提起诉讼。第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼；合同当事人也不能够向第三人提出合同上的请求及诉讼。②内容的相对性。合同规定的权利只能由当事人享有，第三人不得享有；合同当事人不得为第三人设定义务；合同权利义务主要对当事人产生法律拘束力。③责任相对性。违约责任只能在有合同关系的当事人之间发生，第三人不承担违约责任，合同当事人也不对第三人违约承担责任。我国合同法对合同相对性的规定主要有以下几个方面：

第一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力（《合同法》第八条）。除法律有特别规定外，合同对第三人没有法律拘束力。

第二，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任（《合同法》第六十四条）。第三，但当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任（《合同法》第六十五条）。

第四，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决（《合同法》第一百二十一条）。

当然，在坚持合同相对性原则的同时，也不排除对此原则有例外的规定。我国建设工程合同就存在这种例外情况。比如《施工合同司法解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。-

承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。旦正是居于这些原因最高法院才有了上述条文的规定。

三、合同关系中的第三人

各国合同法在坚守合同对内效力的同时，都无一

例外规定了特定条件下的合同对外效力，并且合同对外效力在现代合同法上有进一步扩张的趋势。

在大陆法系国家，除德国等少数国家外，大都在民法典中对代位权、撤销权进行了规定。债权人行使代位权和撤销权的法律效果，不但对债务人的财产权产生效力，而且对债务人以外的第三人也直接产生效力。代位权和撤销权作为债的保全制度，对保护债权人的利益起到重要的作用，因此我国合同法也规定了这一制度。

随着为第三人利益合同的发展，以及保护消费者利益的法律日益完善，产品责任制度的加强，合同法对第三人利益的保护日益得到强化。

早在近代大陆法系国家在确定合同相对性原则的同时，就对第三人享有利益的合同予以肯定。如《法国民法典》在第1165条中规定合同相对性原则的同时，还规定：双方的契约不得使第三人遭受损害，且只在第1121条规定的情形下，始得使第三人享受利益。第1121条规定的情形是：｜一人为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订定为第三人利益的约款，作为该契约或赠与的条件。如第三人声明有意享受此约款的利益时，为第三人订立契约的人即不得予以取消。除上述为第三人利订立的合同外，法国在司法实践中，还对其他涉及第三人利益的合同及合同对第三人的对抗力予以承认。如法国最高法院第三民事法庭在1972年12月15日的一判决中，对因汽车质量瑕疵造成交通事故，该庭判决汽车制造商除应当向汽车购买者承当合同责任外，还应当向交通事故受害者（第三人）承担侵权责任。合同对第三人的对抗力，在法国也有判例可循。如法国学者佛如尔和沃倍尔在论述此观点时所举案例：1970年巴黎法院判决：一雇员在其雇佣合同尚未解除得情况下，又与一新雇主订立雇佣合同，该新雇主被认定为这一违法行为的共同行为人；法国最高法院第一民事法庭在1965年12月15日的一判决，对一房屋所有人在承诺将房屋出卖给他人时，又将同一房屋出卖给第三人，该第三人的行为被认定为前述违法行为的

共同行为人；法国最高法院商事法庭1971年10月

11日的一判决，一零售商与一批发商订立了一「专营协议﹣，依协议，该零售商只能从该批发商除订货，但后来改零售商又从他人处进货，从而违反了其义务。上述第二批发商被认定为共同违法行为人。

《德国民法典》的第328条规定了有利于第三人的合同。该条规定：(1）当事人可以合同约定向第三人履行给付，并具有使第三人直接要求给付的权利的效力。(2）关于第三人是否取得权利，或者第三人的利益是否立即或仅在一定条件下产生，以及订约的双方当事人是否保留权限，得不经第三人的同意而撤销或变更其权利，如无特别约定，应根据情况推定职，特别是应依契约的目的推定之。

日本对第三利益的合同规定得更为直接。《日本民法典》在第537条中规定：(1）依契约的规定，当事人的一方应对第三人实行给付时，该第三人有直接对债务人请求给付的权利。(2）于前款情形，第三人的权利，于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生。第538条接着规定：第三人的权利依前条规

定发生后，当事人不得变更或消灭该权利。-

传统的为第三人利益订立的合同，基本上可以分为两种：一种是赠与受益人，另一种是债权受益人，特别是在英美法系，早期的第三人利益合同就是指这两种。大陆法在法律上并没有这样区分，但在理论上却作了区分。在大陆法系特别是在德国，把合同分为物权合同和债权合同，所以为第三人利益的合同就有了两种不同涵义。如法国的学者把第三人分为特定财产承受人和普通债权人。例如，朴蒂埃在预备起草《法国民法典》第1121条时就将其分为两个部分，第一部分是 P 答应 S 向 T 为一定给付的情况，在这种情况下， T 一般不能直接请求 P 履行合同，但如果合同中订有罚则的话，即证明 T 在合同中享有利益， T 便可以直接就 P 与 S 之间的合同提起诉讼。这一部分显然指的是为债权受益人的合同；第二部分是 S 向 P 为赠与的合同中的情况， S 在合同中明确规定 P 接受此种赠与后必须向 T 支付一笔费用或给 T 其他一些好处，在这种情况下， T 可以直接要求 P 履行合同中的这项约定。这一部分则无疑是属于为赠与受益人的合

同。

在现代英美合同法上，传统的第三人利益合同两分法被逐渐淡化，特别是美国，《第二次合同法重述》中增加了意向中的受益人（ Intended Beneficiary )和意外受益人（ Incidental Beneficiaries )的概念，使得受益第三人的范围逐步扩大：只要合同中包含了使第三人受益，第三人就可以直接请求允诺人履行其允诺。因此，在英美法上，受益第三人除可以存在于合同的转让、代理及信托、保险等合同中外，还可以存在于其他合同当中。尤其是信托，许多合同的第三人受益，都被认为存在信托关系而受到保护，因而促进了相关行业的发展。英美判例法上，很早就对于意向中的受益人，规定可以直接对允诺人起诉。而对于意外受益人的保护，在特定条件下赋予该种受益人诉权，则是近些年来才有的重大发展。随着社会的发展，合同关系变得越来越复杂，涉及第三人利益的合同也越来越多。特别是意外受益人主张合同权益的案件也逐渐能多。特别是在消费合同领域，涉及的意外第三人利益尤为明显。所以各国合同法都加强了对这类第三人利益的保护。此外大量的系列合同及上下游合同的出现，也使得这一问题日益显现出来。如工程承包合同，发包方将勘察、设计、安装等工程分别与不同相对人签订合同，而各个阶段承包人的不当履行都会影响其他合同当事人的利益（在某一合同中，其他合同当事人都可能是该合同的利益第三人）；同样，上下游合同的情况也是如此，上游合同一方当事人在签订合同后，又与第三人订立了合同，上游合同的不履行或不当履行也会损害第三人的利益。所以在一定条件下，赋予这类第三人诉权，意义重大。

四、第三人履行

我国合同法》第六十五条规定：当事人约定由

第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责

任。

一般来说，合同债务人应当亲自向债权人履行债

务。但是，实践中，债务人经常通过第三人或者由第三人代其向债务人履行合同，这种情形就是我国《合同法》第六十五条所说的第三履行。第三人履行制度，在大陆法系国加又称作第三人代为清偿制度。

早在罗马法中就得以确认。在近代，无论是大陆法系还是英美法系，都普遍肯定了该制度。如《法国民法典》第1236条规定：债务的清偿得由有利害关系的任何人为之，例如共同债务人或保证人。债务亦得由无利害关系的第三人清偿。我国《台湾民法典》第

310、311、312条分别对向第三人为清偿﹣第三人之清偿,利害关系人之清偿﹣作了明确得规定。美国《统一商法典》第2-210条也规定：当事人可以委托他人代为履约，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同规定的行为。第三人履行之所以能够被各国合同法或民法承认，在于其结果无论对当事人还是对于第三人都无不利。对于债权人而言，第三人履行使得自己的合同利益得到全部或部分的实现；而对于债务人来说，除法律规定或合同性质决定必须由自己亲自履行的外，如第三人已代为履行，则等同于自己亲自履行的效果，所以对债务人而言，也无不利；对于代为清偿的第三人，当他与债的履行无利害关系时，一方面他的代为清偿本系出自一定的利益比较而为之，另一方面他正可能依约定而取得代位权，在清偿后于其可得求偿的范围内享有债权人对于债务人的权利，即使无代位权，也可依其与债务人间的委托关系，或依无因管理、不当得利制度的适用而使自己的损失得以补偿。当他与债的履行有利害关系时，第三人可于其可得求偿的范围内取得法定代位权，所以对第三人也无不利可言。这是第三人履行制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。

第三人履行必须符合一定条件。(1）需债务人的同意。需债务人同意，可以是债务人的单方意思，也可以是由债务人与第三人的合意生成。(2）依债务的性质，或法律规定可以由第三人履行。如依债务性质不得有第三人代为履行的，不能由第三人履行。这主要指该债务是居于当事人之间的特别信任关系而设定的，如委托关系，或基于债务人特定的技能、设备的债务，如技术合同中的债务；或是不作为债务；法律规定不能由第三人履行的有如工程建设、承揽关系等。《合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单

位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。再如《合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第四百条规定：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。(3）债权人于债务人之间没有相反的约定。即便根据债务性质可又第三人履行，如债权人于债务人特别约定该债务不得有第三人履行的，也不能有第三任代为履行。(4）要有第三人代为履行的意思。由于合同当事人不得为第三人设定义务，所以只有第三人自愿作出代为履行的意思表示，才产生第三人履行的效果。(5）第三人代为履行的行为要

合法。

第三人代为履行后，将产生一定的法律效果。表现为：(1）在债权人与债务人之间，第三人的履行，视为债务人自己的履行，债权人不得再请求债务人作同样的履行。如果第三人没有履行或履行不符合约定，将由债务人承担违约责任，而第三人不承担相应的责任。第三人履行的情况下，由债务人承担责任，这是由于第三人在此合同中不是合同当事人。然而在某些特殊合同中，也存在第三人承担相应责任的情况，如建设工程合同。《合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在此，第三人没有与发包人签订任何合同，而是与总承包人签订的合同，在总承包人与发包人的合同中，第三人不是合同当事人。合同法规定非合同当事人的第三人承担责任，在我国具有非常重要的意义。在我国，工程建设中存在的问题比较突出，大量的「豆腐渣﹣工程与烂尾﹣工程的存在，大都是由与工程被层层转包给第三

人引起的，在法律上不对第三人加以约束，就不能很

好地解决这一问题。所以我国《合同法》规定第三人与总承包人对发包人承担连带责任，就能够有效的解决这一难题。其实在国外，也有类是的规定，如法国巴黎1970年7月7日的一判例，某一雇员在雇佣合同尚未解除的情况下，又与以新的雇主订立雇佣合同，法院判决有该新雇主与该雇员共同承担连带责任。

(2）在债务人与第三人之间，由于第三人代为履行，是基于法律的规定或债务人的意思，如基于法律的规定，其法律效力取决于法律的规定；如基于债务人的指令，其效力依债务人与第三人的约定处理。所以我国合同法规定，当事人一方（债务人）和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。(3）在第三人和债权人之间，第三人履行后，第三人并不因此对债权人享有债权；债权人在第三人不履行或不当履行时，是否有请求履行的权利，则要根据第三人的情况而定，如第三人是债权人与债务人约定的履行辅助人，则债权人有请求第三人履行的权利；所谓履行辅助人，指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人。辅助人有两类，一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人；如果该第三人不属于当事人约定的履行辅助人，则在此情况下，债权人没有请求履行的权利。但债权人无论如何都没有要求第三人承担违约责任的权利，因为第三人毕竟不是合同当事人 o

从第三人履行的法律效果看，我们不难发现，第三人履行只有在该第三人与合同履行有利害关系的情况下，才对第三人产生一定的法律拘束力。在第三人对履没有利害关系时，则只对当事人产生约束力，这时正是合同效力相对性在起作用。

五、第三人受益合同之建设工程合同

建设工程合同较其他类型的合同更为复杂，涉及面广。主要涉及勘察、设计、材料供应、施工、安装等。工程建设各个阶段相互之间的影响重大，如勘察或设计的微小失误，都会严重影响施工质量。也就是说，一份合同的履行好坏，直接影响到另外一份合同履行的质量。因此建设工程合同的纠纷很普遍。如何维护建设工程合同当事人及相关人的利益，都成为各国合同法较为重视的问题。近些年来，英美判例法在

第一节合同效力的基本理论

建设工程合同中保护第三人利益方面，无疑向前迈进了一步。业主与总承包商订立了总承包合同，总承包商与材料供应商订立了材料供应合同，总承包商又与土建施工方订立了施工合同。如果材料供应商迟延供货，导致施工方施工进度延迟，造成对总承包方的违约，不但总承包商可以起诉材料供应商，要求赔偿损失，业主作为第三人也可起诉材料供应商要求赔偿损失，甚至施工方也可以作为第三人起诉要求赔偿。在英国尤尼奥尔书局﹣案（ Junior Books ）中，原告（业主）与承建商成立合同，兴建工厂。被告是分建商，负责地板工作。落成后两年，地板严重破裂。原告并没有声称破裂情况会危害人身或财物。原告要求赔偿，弥补更换地板费用、工程间的搬迁、储藏费用、浪费的工资及固定的成本、失去的盈利。法院法官以四对一的多数票裁定，原告有诉讼原因。被告在民事侵权法的义务范围不限于避免可预见的对人身或财物的损毁，还包括避免因承担的工作的缺陷而产生的纯经济损失，在那宗案件里，原告和被告的关系是在没有合同关系的情况下，可成立的最密切的关系。

在建设工程合同中，对业主与承包商订有合同，承包商又与分包商定有合同的情形，从业主角度讲，承包商与分包商的合同，属于第三人履行。合同法特别赋予业主对分包商的起诉权，已无需采用英美法在此问题上用为第三人利益合同来解决业主对分包商的请求权问题。存在的问题是，当出现上述施工方因材料供应商的违约，导致自己的损失，施工方除以侵权为由外，能否根据总承包商与材料供应商的合同，以第三人名义直接起诉材料供应商。我们首先必须分析施工方从总承包商与材料供应商的合同是否获得权利。第一，在总承包商与材料供应商的合同中，如果出现为保证施工方能正常施工，材料供应商应及时供应工程所需材料，可以认为施工方是该合同的受益第三人；第二，施工方是否表示接受该项权利。笔者认为，只要施工方没有明确表示拒绝，应推定为默示接受。第三，该项权利属于何种性质。正常施工在总承包商与施工方的合同中是施工方的义务，而在总承包商与材料供应商的合同中，保证正常施工应该可以理解为一种权利，应该没有问题，但说它是一种债权，有些牵强。所以笔者认为，施工方在上述情形中的地位是属于英美法上的任意受益人，更为贴切。

当然，在我国目前状况下，对于任意受益人起诉权，法院唯一的做法是驳回起诉。因为我国目前并不承认任意受益人的地位。但是笔者同时认为，由于我国建设工程合同纠纷中存在大量非法分包、转包及挂靠施工的情况，法院在处理这些案件、认定合同效力时，目前虽然有了《施工合同司法解释》的规定，但并没有解决实践中出现的所有问题。所以笔者认为，为了解决非法分包、转包及挂靠施工等合同纠纷，《合同法》应当考虑引入任意受益人制度，赋予相对第三人以诉权，使其利益得到保护，这对建设工程市场的稳定发展大有益处。

六、合同的生效（一）合同的生效理论

合同的生效指合同具备一定要件后对合同当事人产生法律拘束力，即从此合同受法律的保护，并能产生当事人预期的法律效果。在合同法理论与实践中，合同的生效问题一直是个热点问题：合同的生效要件有哪些；合同生效与合同成立的关系如何等，对这些问题一直存在争议。而这些问题不仅在理论上有研究的必要，在实践中其价值作用更非同一般。

1．合同成立与合同生效的关系

合同成立与合同生效是两个性质截然不同的法律概念。除法国法外，大多数国家都将合同的成立与合同的生效加与区别。但它们之间的关系又很密切，一般说来，当事人成立合同的目的，在于追求合同所能产生的权利或利益，要达到这一目的，就要使得合同生效；当然合同成立是合同生效的前提，合同没有成立，也就不存在合同生效的问题；大部分合同的成立与生效在时间上又都是在同一时段上，｜依法成立的合同，自成立时生效﹣，在这种情形下，似乎合同成立与生效没有区别不明显，也没有区别的必要。在合同不成立与合同无效的法律后果上，两者有相同之处，都要承担缔约过失责任。正是基于此种原因，在司法实践中，对于合同案件属合同不成立还是属合同无效，许多法官们没有给以重视或加以区分。但是，在某些合同中，如附条件或附期限的合同，必须办理登记手续或批准手续オ能生效的合同，合同成立与生效的区别就显现出来了，而且这种区分是必需的，否则会给

这类合同的处理带来极大困难。

2．合同的成立要件

合同成立指合同当事人对合同的内容的意思表示达成一致（合意），一方当事人的要约最终得到另外一方当事人的承诺。对于合同成立的要件，学者有不同的观点。有学者把成立要件分为一般要件和特殊要件。4一般要件包括：①须由双方当事人；②须以订立合同为目的；③须意思表示一致。合同特殊要件是各种具体合同所特有的成立要件。如要式合同须依一定方式オ能成立；要物合同（实践合同）则以物的交付为成立要件之一。有学者把成立要件分为须由双方或多方当事人；对合同主要条款达成一致；具备要约与承诺阶段。对于上述第一种观点，把合同成立要件分为一般要件和特殊要件的做法值得商榷。首先，须以一定方式才能成立的合同，无非是当事人约定或法律规定合同应当以书面形式或办理其他相关手续（如登记、批准等），根据《合同法》第三十六条规定： I 法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。很显然，采用书面形式不能成为合同成立的要件。对于办理相关手续，根据我国有关的司法解释，如最高法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若问题的解答》，应当经过批准而未经批准的合同无效，可见在实践中，都把批准等手续当作合同生效要件来对待，而没有认定为合同成立要件。还有一些合同，如不动产转让和特殊的动产转让（飞机、轮船等），是基于登记的公信力，是作为合同标的物所有权转移的标志，未登记的并不影响合同效力。登记是所有权转移的条件，既不是成立要件，也不是生效要件。动产或不动产抵押登记，根据我国《担保法》的规定（第四十一条、七十八条、七十九条），明确为生效要件，所以不可能是成立要件。其次，实践合同中交付标的物是成立要件的观点也值得探讨。实践合同在我国法律中主要有以下几种：①自然人之间的借款合同；②保管合同；3质押合同；④定金合同。该四种合同除保管合同外，《合同法》、《担保法》均规定为生效要件，0只有保管合同，《合同法》规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。笔者认

为，实践合同在性质上是相同的，在成立要件和生效要件上，不应有区别。既然《合同法》把自然人之间的借款合同中交付标的物作为生效要件，就不应当把保管合同交付标的物规定为成立要件，这是《合同法》自相矛盾的地方。

笔者认为，确定合同成立要件，应当以合同自由

原则为基础，充分尊重当事人的意愿，以事实判断为基础。至于合同成立后的效力问题，则是合同生效所要解决的问题。合同成立要件，事实上只需一个，即合同双方当事人就合同内容达成一致（合意）。规定必须由双方或多方当事人，有画蛇添足之嫌，而以订立合同为目的或要经过要约、承诺两个阶段，都可以被合同内容达成一致﹣所涵盖。

3．合同成立与合同生效的区别

(1）适用的规则不同。合同成立适用合同自由原则。根据合同自由原则，合同当事人有自由订立合同的自由、有选择合同向对人的自由、有选择合同内容和形式的自由等，只要双方当事人就合同内容达成一致，合同就成立；而对于合同生效，绝不是仅仅当事人之间的事情，合同生效适用的是国家干预原则，这种干预最重要的表现是在对于不合法的合同的主动干预，否定其效力。此外，对于合同是否成立，可以使用合同解释的方法使合同得以成立，而对于合同生效，不存在合同解释问题。

(2）性质不同。合同成立在性质上属于事实问题，用事实判断的方法就能解决合同是否成立的问题。事实判断着重合同是否存在这一基本事实上，其判断的结果只能是合同成立与不成立；而合同生效在性质上属于法律对于该合同的评价，法律评价的重点在于合同的合法性，包括主体合法、内容合法、形式和法等。法律评价的结果却有：合同生效、合同无效、效力待定、可变更或可撤销等多种情形。

(3）要件不同。合同成立与合同生效虽然都以当事人的意思表示为基础，但合同成立要求的是当事人意思表示一致，要约的内容与承诺的内容是否一致，即是否有合意存在；而合同生效条件中则进一步要求当事人的意思表示的真实性、自主性。对于当事人的意思表示真实性或自主性的缺乏，将导致合同效力结果上的差异。此外，合同生效要件除对当事人意思表

示方面有要求外，还有其他重要条件。

(4）合同不成立与合同不生效的法律后果不同。合同不成立产生合同不成立的后果，如合同不成立给另外乙方当事人造成损失的，应当承担缔约过失责任，赔偿对方的损失；合同不生效产生的是合同无效等后果，如合同无效后，有过错得以方不仅应当承担缔约过失责任，有时可能还要承担行政责任或刑事责任；对其取得的财产，还应根据情况，收归国有或返还给

集体、第三人。

（二）合同的生效要件

合同生效要件是指成立的合同发生完全的法律效力所应当具备的法律条件。合同的生效要件可以分为一般生效要件和特殊生效要件。一般生效要件是指合同作为民事法律行为所必须具备的要件，根据我国《民法通则》第五十五条的规定：民事法律行为应当具备下列要件：(）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。而有些合同，除了具备以上一般要件外，根据法律规定或当事人约定，对其生效有特殊要求，如必须经过批准；办理登记手续；附条件或期限的合同等。这些特殊要求构成该合同生效的特殊要件。

1．当事人具有相应的民事行为能力

合同当事人要求具有相应的民事行为能力，也即要求当事人合格。我国合同法把当事人分为三类：自然人、法人、其他组织。在合同生效要件方面，对该三类合同主体资格有各自的要求，现分别论述。

(1）自然人。我国对自然人的民事行为能力是根据自然人的智力和精神状况来确定的，分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

18岁以上的成年人，只要不属于不能辨认自己行为的精神病人，法律规定为完全民事行为能力人，具有订立合同的主体资格。年满16岁未满18岁精神正常、以自己的劳动收入为主要生活来源的，法律视之为具有完全民事行为能力的人。年满10岁以上和不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制民事行为能力人，他们作为合同主体的资格受到严格限制，只允许他们与他人订立与自己年龄、智力相适应的合同；10岁以下的自然人为无民事行为能力人，一般说来他们不具

有订立合同的资格，只能由其法定代理人代为订立合同。但是，根据最高法院的司法解释，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，在接受奖励、赠与、报酬时，他们可以成为这些类型合同的当事人。因为这些合同，对于他们来说是纯受益性质的，不会因为他们的识别能力、判断能力的缺乏而受损害。

并不是所有合同自然人都可作为合同的当事人。在建设工程合同中，自然人订立合同受到限制。如建设工程承包合同，承包人不能是自然人，而必须是具有相应资质等级的承包单位，实践中存在的转包合同中许多受转包人是自然人，这属于违法转包，合同无

效。

(2）法人。法人从法人成立时起，就具有一般民事行为能力。但是在我国过去，法律规定法人要作为某个特定合同的合格主体，还需具备与订立该合同相适应的民事行为能力，法人民事行为能力取决于两个方面： A ．法人的生产经营和业务范围。《民法通则》第四十二条规定企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。 B ．取得特别的民事权利。特别是对于一些须取得特许经营权的合同及法律限制经营的合同，在没有取得特需经营权之前，不具有订立该类合同的资格。特许经营权就是要求合同当事人首先取得相关的特别许可证书后，才可以进行相应的经营活动。

在我国，法人的民事行为能力的范围体现在营业执照上，在营业执照中记载着该法人的营业范围，而不是仅仅记载于如公司章程等相关文件中。这种做法在我国市场经济发展的初期，确实起到过一些作用。但随着经营的飞速发展，这种做法其弊病也日益显现出来，最主要的是，它束缚了法人企业的生产经营活动。特别是我国在加入世界贸易组织后，国外企业法人在其民事行为能力限制较少的情况下，我国对企业法人的过多限制，成为影响我国企业法人市场竞争力的罪魁祸首。值得庆幸的是，我国最高法院在合同法的司法解释中，对此问题作了较好的解决。合同法司法解释（一）第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违法国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。司法解释突破了我国过去对法人民事行为能力的严格限制，对于保护交易安全，促进经济的发展会起到积极作用。同时也表明我国在此方面已经与国际

接轨。

(3）其他组织。其他组织指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备独立法人资格的组织。一般有两种，一是依法登记并领取营业执照的非法人组织。如独资企业、合伙企业、中外合作经营企业及外商独资企业、法人的分支机构等。还有一种是没有登记获取的营业执照的其他组织。没有登记获取的营业执照的其他组织，在我国没有订立合同的主体资格，如在建设工程合同实施过程中，施工方的施工项目部，如没有经过登记，获取营业执照，则项目部不是独立的合同缔约主体，而只能在施工方的授权范围内，作为代理人订立合同；依法登记并领取营业执照的其他组织，在其营业范围内，具有相应的订立合同的资格。

2．意思表示真实

意思表示真实是合同生效的另一重要条件。意思表示真实要求当事人设立、变更、终止民事权利和义务的表示行为应真实地反映其内心的效果意思。在此，意思表示包含两个方面因素，即效果意思和表示行为。效果意思指当事人内心所欲发生特定效果的意思；表示行为指当事人将其效果意思表达于外部的行为。合同具备效果意思和表示行为就告成立，而只有表示行为真实反映其内心效果意思合同才能生效。表示行为没有真实反映其内心效果意思，法律上称之为意思

表示不真实，或称为｜意思表示瑕疵。

意思表示真实作为合同生效的要件，与其他生效要件在法律效力方面有少许区别，合同违反意思表示真实性原则，合同并不当然无效，有时属于可撤销，即存在合同有效的可能性。有时合同违反意思表示真实性，其效力还需与其他合同要件综合考虑，特别是与合同的合法性相结合考虑，才能做出判断。如通谋虚伪意思表示，隐藏行为，如存在恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的，合同法规定为无效合同。

3．合同不违反法律和社会公共利益

合同不违反法律和社会公共利益，是合同生效的又一重要条件，或称合同的适法性。各国合同法都把适法性作为合同生效的必备要件，但是由于各国的法律制度各有差异，公共利益的含义也不尽相同，所以在合同的适法性方面也有区别。在我国，违反法律指的是违反法律和行政法规中的强制性规定。合同合法

应从三个方面来理解，即合同目的合法；合同内容合法；合同形式合法。如合同中当事人以合法形式掩盖非法目的，我国合同法明确规定为无效合同；合同内容合法指合同中规定权利义务违反法律的强制性规定，合同内容违法合同当然无效；合同形式合法指法律规定某些合同必须采用特定形式，如办理批准、登记等手续，否则无效的，则当事人不得违反此规定，否则合同不生效力。

社会公共利益也是合同适法性的另一个方面。法

律不可能把所有的社会现象都纳入法律的规定当中，所以把不违反社会公共利益作为合同生效要件，可以弥补法律的不足。国外有如德国等称之为善良风俗。违法社会公共利益的合同在我国也应当认为无

效。

关于合同的生效要件，有学者认为，除以上三个要件外，还把合同必须具备法律所要求的形式单独作为合同生效要件之一。一我认为，这样做完全没有必要，因为在上述合同不违反法律和社会公共利益要件中，已经包含此意，即合同形式合法，实无必要单独列出。

合同形式要件主要对合同有书面、批准、登记或公证等要求。从合同效力方面看，世界各国的合同法对此问题规定不尽一致。学术上争议就更大。对于合同形式是否构成合同生效要件，有必要对各国在此问

题上的规定作一阐述。

从合同法的历史发展看，合同从形式上，也经历

了从重形式到重合意的发展过程。早期商品经济欠发达，当事人及各国法律也都非常重视交易的安全和保障，但是随着商品经济的日益发达，作为商品交换的重要手段的合同，无论是合同的样式还是合同的数量上，都日益增多，如果无论订立什么样的合同都要采用一套复杂的法律形式，就会给社会的经济活动造成人为的障碍。因此，现代各国在合同的形式问题上，一般都采取不要式原则﹣，但是，现代合同采用不要式原则，并不意味着排斥依法定形式订立合同的要式合同的存在，而且相反，对于某些重要的合同，各国法律要求采用法定形式来订立。如《合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。

各国对于某些合同法律要求必须按法定的形式来

订立，其合同效力上各有不同，但无非有三种情况：一是认为法定形式的真实含意，指合同如未以法定形式订立，则合同被视为无效。也就是说，合同的法定形式是合同有效成立的要件。法学上称为要件主义。德国法就侧重作为合同有效成立的要件。二是认为合同的法定形式是合同成立的证据。如未按照法定形式订立，合同并非无效，而只是由于缺乏证据，法院将不能强制执行。这是证据主义﹣的主张。法国法就偏重于作为证据要求。三是认为合同的法定形式既是合同有效成立的要件，又是作为证据的要求。这要根据合同的不同类型而定。英美法可以说就是这种要件主义和证据主义的结合。

法国法对要式合同有详细规定。首先，要式合同作为合同生效条件的情况。虽然法国法偏重于把要式合同作为证据要求，但自从20世纪中叶以来，越来越多的合同被要求1必须﹣或 I 应当采用书面形式。例如，赠与合同、夫妻财产合同、债务人与第三人约定代位清偿债务合同、设定协议抵押权的合同、有关出售不动产的单方面许诺、有关出售尚在建筑中的住宅或营业性房屋的合同、有关不动产所有权的租赁一转让合同等。均须公证，否则原则上无效。集体订立的劳动合同、海上劳动合同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等，不具书面形式的无效。如《法国民法典》第2127条规定：以合同设定的抵押权应在公证人二人或公证人一人及证人二人面前按照公证书方式作成，否则就不能产生法律上的法律效力。(2）要式合同作为证据证明合同存在及合同内容的情况。-《法国民法典》第1341条规定：一切物件的金额或价额超过50新法郎者，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。私证书作成后，当事人不得再主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证明之一。这条也就是说，价额在一定数额以上的合同没有采用公证人证书或私证书的形式，合同并不是无效，而只是不能以证人作为证据，由于缺乏证据，法院将不予强制执行。但如果债务人承认，合同仍属有效。

《德国民法典》在总则中明确规定，不依法律规定方式的法律行为无效。德国法强调当事人的意思表示必须严肃认真，并以是否遵守法定形式作为意思表

示是否严肃认真的标志，如合同没有按照法定形式办理，就说明当事人缺乏严肃认真的订约意思，合同即归于无效，而不管当事人能否提出证据证合同的存在，这是德国法与法国法的不同之处。德国民法典在总则中对形式要求作了原则性的规定外，还在民法典的其余部分对不同类型合同所应采取的形式分别作出具体的规定，如，有的合同要采取书面形式，有的要有公证人证明，有的还要登记等。例如，《德国民法典》第518条规定：以赠与名义约定给付的合同，应依公证上的认证才能有效。第766条规定：为使保证合同生效，应以书面表示保证的意思。对于转让土地所有权的合同，还要求在土地登记簿上登记オ能有

效。英国于1677年通过了《欺诈行为法》。《欺诈行为法》第四条规定：对该条列举的五种合同，当事人不能提起诉讼……除非该协议……或该协议的某些备忘录或有关的记录，以书面写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，或者由他依法任命的某其他人签字。这五种合同包括有关遗嘱执行和遗产管理的合同、担保合同、就婚姻的对价订立的合同、不动产合同和不在一年内履行的合同。《欺诈行为法》在美国的影响是：几乎所有的州都以制定法的形式采纳了《欺诈行为法》第四条的规定。时至今日，《欺诈行为法》在英国仅保留了担保条款和地产合同条款，而美国各州在采纳该法规的基础上通过的欺诈行为法，仍米续施行看。

《联合国国际货物买卖合同公约》关于国际货物买卖合同的形式，原则上不加任何的限制。无论当事人采用口头方式还是书面方式，都不影响合同的有效性，也不影响证据力。这一规定是为了适应当代国际贸易的特点和需要。因为许多国际货物买卖合同是以现代的通讯手段订立的，如电视购物、网上购物等，不一定都是书面合同。但《公约》为了照顾到某些国家国内立法规定，对买卖合同必须以书面形式订立的情况，允许缔约国对第十条规定提出声明，予以保留。从上述各国规定可以看出，合同形式要件对合同效力产生不同程度的影响。

我国《合同法》在第四十四条中，也明确规定：法律、行政法规规定，应当办理登记等手续生效的，依照其规定。﹣合同法司法解释（一）第九条则进一步规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续オ生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法》第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。可见，合同形式是否构成合同生效要件，关键在于法律是否有明确的规定。如果明确规定必须具备这些形式，否则不能生效，则为该合同的生效要件。 如我国《招标投标法》第三条的规定：「在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 最高人民法院《施工合同司法解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 的。 可见，属于上述情形的工程建设项目，必须经过招投标程序订立建设工程合同，否则未经招投标订立的合同无效。在此，招投标形式就成为上述合同生效 的要件。 合同形式中的书面形式，不是合同的生效要件。这从合同法第36条的规定可以推定。否则如果合同的书面形式也作为合同生效要件，该条就无法自圆其说。

七、违反合同生效要件的法律后果

违反生效要件的合同，不能产生当事人预期的法律效果。其后果可能是合同无效、合同可撤销或变更、合同效力待定等三种情形。而违反生效要件，其后果究竟属于三种情形中的哪一种，各国合同法上规定迥然不同。我国民事法律对此问题，经历了一个重大变 化过程。 《法国民法典》没有对合同成立与合同生效加与区分，而把通常违反成立要件的合同同归于合同无效当中，造成合同无效的原因更加复杂化。学者对合同无效的分类意见也不尽一致。法国绝大多数学者将合同无效分为两类：绝对无效、相对无效。把合同不成立归于合同绝对无效当中。绝对无效的情形包括标的不可能、不确定或违法；原因、内容违法或违背道德、公序良俗。合同相对无效包括：狭义相对无效（行为人精神错乱；误解、欺诈、胁迫；无行为能カ)；可撤销（合同损害）。可见在法国合同相对无效实际也是指我们所说的可撤销可变更合同，及效力待定合同，其法律含义与我国现行合同法并无多大差异。 《荷兰民法典》卷3第2章第40条第1款规定：内容违反良好道德和公共秩序的行为无效﹣；该法典第2款规定：违反法律禁止性规定行为无效。 《德国民法典》把合同无效与合同可撤销区别开来，在法律行为篇中对无效的法律行为与可撤销的法律行为作了区分。其中第134条规定：法律行为违反法律上的禁止者，无效；但法律另有规定者，不在 此此限。 英美合同法存在有效合同与无效合同的分类，把违反法律的合同归入无效合同中。英美普通法上对于违反公共秩序的合同也视为无效合同。公共秩序是一个相当笼统的法律概念，其内容极富弹性。如美国在 1971年的一个判例中指出：公共秩序可由宪法、立法机关或法院在任何时候宣告，并且不论先后有无明确规定，当法院认为某一合同有违于公民的最大利益时，它们都能够拒绝执行该合同。在英美国家，下列几种合同是违背公共秩序的：①对第三者进行犯罪、侵权或诈欺的合同；②破坏或阻碍法院审判的合同； ③对政府施加不正当影响的合同；④欺骗国家税收 部门的合同；⑤危害国家安全的合同；⑥破坏对外友好关系的合同；⑦破坏社会道德、伤风败俗的合同。英美法的成文法也规定了违法的无效合同，如①违反刑法和民事法律；②违反无执照不得营业的法令。在英美国家，营业执照是政府当局允许某人从事某项营业的证明。一般分为两类：一类是根据申请人的资格与能力决定发给还是不发给的。如律师、医师、会计师和经纪人的执照，其目的是防止滥竽充数，以维护社会利益；另一类则单纯是为了增加税收，而不管申请人有无营业能力的。一般说来，法律对后者较宽，因为对于这类无照营业者，只要补税，所订立的合同一般是允许履行的。但对于前者，法律则十分严格。 ③违犯托拉斯法和限制性贸易惯例法。如限制贸易、限制竞争、限制价格的合同，都是违反托拉斯法的，不仅合同无效，而且有关当事人要负赔偿高额经济损失的责任，情节严重的还要追究刑事责任。④违法赌博法。英美两国均有所谓的赌博法。按照英国1845年的赌博法，一切有关赌博的合同都是非法的，输方如不按合同付给赢方所输的款项，赢方不得起诉。5违犯高利贷法。 在我国的民事立法中，如《民法通则》《经济合同法》《涉外经济合同法》及《技术合同法》，对无效 合同作了详细规定。 《民法通则》第五十八条第一款列举了七种无效民事行为：(1）无民事行为能力人实施的；(2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施的；(4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(5）违反法律或者社会公共利益的；(6）经济合同违反国家指令性计划的；(7）以合法形式掩盖非法的目的的。《经济合同法》第七条第一款规定了合同无效的情形是：(1）违反法律和国家政策、计划的合同；(2）采取欺诈、胁迫等手段签订的合同；(3）代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同。(4）违反国家利益或社会公共利益的合同。该规定于1993年将第一项违反法律和国家政策、计划的合同﹣修改为违反法律和行政法规的合同。《技术合同法》第二十一条规定：下列技术合同无效：①违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的；②非法垄断技术、妨碍技术进步的； ③侵害他人合法权益的；④采取欺诈或者胁迫手段订立的。《技术合同法实施细则》第二十五条对无效合同的认定作了下列解释：《技术合同法》第二十条有关技术合同无效的各项含义是：(1）违反法律、法规，是指订立合同或者依据技术合同所进行的活动是法律、法规明文禁止的行为。损害国家利益和社会公共利益，是指订立合同的目的或者履行合同的后果严重污染环境、破坏生态平衡以及危害国家安全和社会公共利益的。(2）非法垄断技术，妨碍技术进步，是指通过合同条款限制另一方在合同标的的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收新技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术。(3）侵害他人合法权益的，是指侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权的行为。《涉外合同法》第九条规定：违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。第十条规定：采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。 从以前的民事立法看，我国过去对无效的合同规定得很详细、具体，但是把有些属于可撤销或效力待定的合同都规定为无效合同，使得无效合同的情形过度膨胀。当然这是由于历史原因造成的。立法者的本意是希望由此加强国家对经济活动的管理。但事实上造成了大量司法实践中本可以撤销或效力待定的合同都成了无效合同的情况，使无效合同的数量达到全部合同数量的10％以上。这种情况与我国的民事立法目的是相违背的。值得庆幸的是，《合同法》在解决此问题上，迈出了可喜的一步，严格界定了无效合同与可撤销合同及效力待定合同，这必将对我国经济的发展起到积极的作用。 从上述国外及我国相关法律规定我们可以看出，对于违反法律，违背社会公共利益或社会公序良俗的合同，都规定为无效；而对于违反其他合同生效要件的，如当事人的主体资格，意思表示的真实性等，则各国规定存在较大差异，反映了各国立法的不同价值 取向。

八、效力性强制性规定与管理性强制性规定对合同效力的影响

《最高人民法院关于、适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条将《合同法》第五十二条第五项规定的强制性规定限定为效力性强制性规定。如何正确理解效力性强制性规定，无论对合同法理论，还是司法实践都具有十分重要的意义 。

在公法上，法律规范可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的合同无效；而在民事法律当中，并不存在所谓的单纯的管理性强制性规范。但是，在商事法律中，许多法律是由私法与公法结合的法律规范，虽以私法为主，但在对于市场主体的调整时，往往采用带有公法性质的规范，如主体的市场准入、主体资格要求等，这些都属于管理性的强制规范。强制性规范反映的是公序良俗，公序良俗对应的是国家利益和社会公共利益，违反公序良俗将导致合同无效。在我国司法实践中，民商事法律强制性规范也是适用《合同法》第五十二条第五款规定的。比如说，在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：承包合同中有关受贿、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。该司法解释表明违法民事性质的《农村土地承包法》的强制性规范的合同为无效合同。而该强制性规范，应是效力性强制性规范。

最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条中强调，要注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定，法院认定合同无效。违反管理性强制性规定的，法院应当根据具体情形认定其效力；在第十六条规定：如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

第二节法律规定应当招标而直接

发包的合同效力

一、招标投标法律规定及其分析

建设项目招投标的目的是降低建设成本，以保护投资主体的利益；但在我国，投资主体较为特殊，大型基本建设的投资主体大多都是国家，这样的投资主体，降低造价的本能冲动，并不像市场其他投资主体那样迫切。所以招标从来就不是一种自主性为，而是一种政府强制性行为，《招标投标法》的许多规范，就体现出我国工程招投标的这一特性。《招标投标法》也就成为国家作为投资主体规范其具体代理人（招标单位）行为的法律规定。也就是说，本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这是《招标投标

法》特殊性质的实质所在。

政府对招投标的强制性具体化为政府颁布的许多法律、法规和部门规章当中，除《招标投标法》外，还有以下法规和部门规章：

第一，2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》。其中第六十四条规定：招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；（二）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；（三）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；（四）接受应当拒收的投标文件。招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第二，2003年8月1日起施行的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》。第三条规定：工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定的范围和标准的，必须依据本办法进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第五十一条规定：招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；（二）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和招标投标法实施条例规定；（三）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；（四）接受应当拒收的投标文件。招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予处分。 第三，2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第三条规定：工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方规避招标。第六十八条规定：依法必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，有关行政监督部门责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，项目审批部门可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处 分。 以上法律、法规和部门规章的规定，一个突出的特点就是，强制推行招投标制度，对于违反规定应招标而不招标的单位和直接责任人员，给予行政处分和罚款。而对于违反者行为的效力并没有明确的规定，即招标单位未经招标直接与承包人签订的建设工程合同的效力并未涉及。所以只能根据《合同法》的规定来认定。但是《招标投标法》是在《合同法》颁布实施后出台的，所以我国合同法没有也不可能对应招标而不招标行为的效力规定，依该行为订立的建设工程合同效力只能依《合同法》第五十二条的一般规定来处理。这就导致实践中，大量应招标签订的合同而未经过招标程序直接签订。笔者曾作为律师审查过一重大工程项目的合同签订情况，结果表明，在所查的 200多个合同中，依规定有150个左右应当公开招标，而实际情况是，绝大多数没有招标，或采用拆分的办法，化整为零，规避招标。对于勘查设计项目更是无一例外。这种无视招投标法存在的现象还是相当普遍。究其原因，与我国对规避招标而签订的建设工程合同效力缺乏明确规定有直接关系。 正如全国人大法工委某位领导曾经讲到，应当进行招投标的项目，只有5％进行了招投标﹣;执行比较差的责任主要是在建筑管理部门，人民法院也有责任，因为有些应当招标案件，应该认定无效，而法院 认定有效。 为解决实践中立法空白带来的不良社会影响，最高人民法院在2004年出台了相关的司法解释。即最高人民法院《施工合同司法解释》。其中明确了这类合同的效力：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。- 由此，对应当招标而未招标的建设工程合同效力有了明确规定，一律认定为无效合同。 根据《施工合同司法解释》的上述规定，应当招标而未招标的建设工程合同还可能因其他原因无效，如中标无效导致建设工程合同无效，这些情形，按《招标投标法》的规定共有六种： 第一，招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的。 第二，根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的。 第三，根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标 。第四，根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。 第五，依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果 的。 第六，根据《招标投标法》第五十七条规定，招 标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。 以上六种情形均会导致中标无效，并根据司法解释的规定进而导致建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情形的导致中标无效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新进行招标。 现实中还存在一类合同，即必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续，这类合同是否有效？ 许多建设工程项目已经开工，甚至已经建设完成，发包人才办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同的效力如何？ 如某房地产开发有限公司起诉某建设集团有限公司，要求支付工期逾期竣工违约金及相关损失。本案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必须招标工程，但双方早在2006年12月就已对合同实质性内容进行谈判、签订补充协议、各自支付了保证金及预付款。该工程在2007年1月18日举行了奠基仪式，施工单位随后进场实际施工。此后，开发单位在开工后的3个月，即2007年4月12日发布《招标文件》,通过虚假邀请招标（实际被邀请单位均由施工单位联系落实，投标文件由施工单位制作），于2007年4月18日与施工单位再次签订一份《建设工程施工合同》。本案例中双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了《建设工程施工合同》，但双方实际仍依《补充协议》履行。根据《招标投标法》及《施工合同司法解释》第一条，上述协议及合同依法均应确认为无 。14) 在最高人民法院《施工合同司法解释》出台之前，也有学者专家曾持不同意见。认为：对应实行公开招标的建设工程，发包人直接发包所签订的合同应认定无效，但如果该合同已实际履行，承包人具备相应资质且已完工程质量合格的，不宜以建筑工程未实行公开招标为由，认定所签的建筑工程建设工程合同无效，但应建议有关主管部门对此进行行政处罚。15 其实这种观点出现在上述司法解释出台前，其主要担心的是，虽未招标，但最终已经完工，并且质量合格，认定无效，会给施工方的工程款结算带来直接的不利后果，即可能无法拿到工程款项，也同时会涉及农民工利益的问题。但司法解释出台后，对于合同无效，但工程完工并质量合格的项目工程款结算问题作出了明确规定，这种担心也就不必要了。 即便在司法解释出台后的今天，也有观点认为，建设工程项目进行招标投标属于行政管理规定，《合同法司法解释二》生效后，不应再适用《施工合同司法解释》第一条第（三）项规定认定施工合同无效。 笔者认为，依法必须招标的建设工程采取应招标而未招标﹣明招暗定等方式签订的施工合同属于无效合同，这一认定标准符合《招标投标法》的明确规定，且为司法实践所普遍支持，在就具体案件进行法律适用时也应采取相同标准。认为建设工程项目招投标属行政管理规定，不属于法律效力性强制规定，不属于无效范畴的观点，显然站不住脚，因为招标投标法规定的招投标范围，是从维护我国公共利益出发的，它关系到建设工程质量的百年大计问题；关系到社会公共安全的问题，所以招投标是我国社会公共利益的要求，违反之，属于违反《合同法》第五十四条第四款的规定，属于违反法律的效力性强直规定，所以在我国应认定应招标而未招标订立的合同为无效 合同。 所以依法必须招标的建设工程采取应招标而未招标﹣明招暗定方式签订的施工合同应属于无效合同，不仅是国家利益保护的需要，同时也符合《招标投标法》的明确规定，并且为司法实践所普遍支持，在就具体案件进行法律适用时也应采取相同标准，坚定不移地执行。