合同法违约责任规定不能超过合同条款

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第九章、违约责任

第一节、违约责任

一、违约责任的概念

违约责任，是指合同当事人因违反合同义务而应承担的法律后果。

二、违约责任的构成要件

（一）违约的事实

1、概念：指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的客观事实。

（1）针对的是合同当事人。

（2）此处的合同义务的范围既包括约定义务，也包括的法定的附随义务。

2、违约行为形态

（1）从时间角度：

（a）实际违约：拒绝履行、迟延履行、不完全履行。

（b）预期违约：《民法典》第578条

第五百七十八条　当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

（2）从行为角度：不履行和不适当履行。

（二）无免责事由

1、法定的免责事由【此处有争议，有些学者认为不可抗力只是唯一的法定免责事由】：

（1）不可抗力（不可预知，不能避免的客观情况，如自然灾害、政府的新政策、社会运动如罢工）

注意：不可抗力发生须在合同履行期限届满前的时间段，否则构成违约。

（2）货物本身的自然性质和合理损耗。

（3）债权人的过错。

2、约定的免责事由：合同当事人约定的免责条款。

三、违约责任的归责原则

（一）概念

违约责任的归责原则，是基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。

（二）我国合同归责原则

《民法典》第577条规定;"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"

原则：根据《民法典》第577条的规定，违约责任采严格责任原则（又称"不问过错责任原则"）。合同债务人不履行合同债务或者不适当的，若无法定或约定免责事由，即成立违约，应当承担违约责任。合同债务人有无过错，不是违约责任成立的要件。

例外：若法律明定的某类合同，或者法律明定的某类合同的特定违约行为，违约责任采过错责任，那么，债务人对不履行（或不适当履行）合同义务无过错的，不构成违约（亦不成立侵权）;债务人有过错的，才能成立违约。详如下述∶

（三）我国合同归责原则的例外【先记住这几个，期末考试必考】

1、赠与合同（典型的诺成无偿合同）

《民法典》第660条第一款规定;"经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。"

《民法典》第660条第二款规定∶"依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。"

2、关于运输合同

（1）货运合同（运物的合同），采用无过错责任的原则，合同主体当事人是商家和货运公司。

（2）客运合同（运人的合同）中，人受到损害了，对于该人身损害，公交车承运公司承担无过错责任，随身携带的财物受到损害，是过错责任（采用过错责任推定，即举证责任倒置）

《民法典》第824条第一款规定∶"在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。"

《民法典》第841条规定∶"因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担赔偿责任。"

3、保管合同（过错责任原则）

《民法典》第897条规定;"保管期内，因保管人保管不善（一般过失）造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失（故意或者重大过失，一般过失仅仅需要补偿）的，不承担赔偿责任。"

4、委托合同（过错责任，自己多学一个，同理保管合同）

《民法典》第929条第一款规定∶"有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。"

过错责任推定——举证责任导致

总结：上课讲的，涉及到保管、赠与、运输合同里边的客运合同采用过错责任原则，必须重点掌握！！

四、预期违约

（一）预期违约的概念

《民法典》第578条规定："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。"

预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时，非违约方有三个救济渠道：

（1）主张违约责任，无须等待履行期限届至。

（2）非违约方享有法定解除权，可解除合同（和主张违约责任合并适用）。

（3）等待合同履行届至后，要求对方实际履行，若对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。

五、实际违约

债务履行期届至后。债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不完全履行三个类型。

1、拒绝履行。又称不履行，指履行期限到来之后，合同债务人无正当理由拒绝履行合同债务的行为。

2、迟延履行。包括∶

（1）迟延给付，又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来后，能够履行债务而没有按期履行债务。

（2）迟延受领，指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领（这个也经常靠，需要牢记在心）。

3、不完全履行。指债务人虽有履行行为，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。

六、加害给付

（一）概念及特点

1、概念：加害给付，指合同债务人不适当履行债务的行为，给合同债权人造成履行利益的损害，成立违约，同时还造成合同债权人履行利益之外的固有利益（人身、其他财产）损害，成立侵权的一种违约形态。

2、特点：

（1）加害给付以合同有效存在为前提。

（2）债务人不适当履行合同债务的行为构成违约。

（3）给债权人造成履行利益损害。

（4）债务人不适当的履行行为还造成了债权人履行利益以外固有利益的损害，成立侵权。

（二）加害给付的救济

1、根据《民法典》第186条，加害给付发生违约责任与侵权责任的竞合（请求权竞合），受损害方有权择一主张违约责任或侵权责任。受害人选择行使的请求权得以实现的，另一请求权也随同消灭。受害人不能同时主张违约责任与侵权责任。

2、受害人在作出选择后，仍可以在一审开庭前变更诉讼请求。

3、受害人若选择主张违约责任，则受"合同相对性"的限制。

例子：甲在乙处买了块蛋糕，蛋糕过期但是乙没告知，回家后被够狗偷吃，狗死了，此蛋糕价值80元，狗价值8000元，请问此案如何处理？

回答：甲有权请求乙承担侵权责任或者80+8000元的违约责任（补偿性违约损害赔偿）。如果有欺诈，还涉及到惩罚性赔偿。

第二节、违约责任的承担方式

违约责任的目的主要在于补偿，采取何种手段能到达此目的，要放在不同情景中考察。

一、继续履行（强制履行）

继续履行最大的优点，它是可以和其他的违约责任方式（如违约金、定金、损害赔偿金等）一起用的（除了行使解除权外，因为解除合同了之后合同就没了）。

（一）金钱债务

《民法典》第579条规定："当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。"

合同债务人不对合同债权人履行到期金钱债务的，合同债权人"总是"有权请求合同债务人承担"实际履行"的违约责任。理由：金钱债务"不发生履行不能"。

（二）非金钱债务【期末必考】

1、《民法典》第580条第一款规定："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行（如标的物不在了）;（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（如演出合同、讲课合同、委托合同，如果相对人不同意，涉及人身权利的保护问题）（三）债权人在合理期限内未请求履行。"

2、《民法典》第580条第二款规定："有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。"

3、《民法典》第581条规定："当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”

二、违约金

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务（即继续履行）。

（一）概述

1、概念：违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的款项（约定中已经定好了违约要赔多少）。

2、功能：主要在于补偿，但在某些情况下也具有惩罚性。

（二）类型

1、"惩罚性违约金"，指合同当事人约定，若债务人违约，在支付违约金后，其他违约责任（如损害赔偿）的承担不受影响。特点有二：

（1）最大的优点：惩罚性违约金可以与任何其他违约责任并用【此乃最大的好处，要重点牢记】。

（2）须明确约定为惩罚性违约金，否则应认定为补偿性违约金。

2、"补偿性违约金"（最常见的违约金，即我们常说“的违约金”），是当事人预先约定的"补偿性违约损害赔偿责任的数额"，是补偿性违约损害。

赔偿的替代，约定之目的在于避免或减轻对损失数额的证明责任，特点有二——

（1）补偿性违约金，不能与定金、补偿性违约损害赔偿并用，原因在于功能相近;

（2）【优先适用性】相对于补偿性违约损害赔偿责任（补偿实际损失额度）具有"适用上的优先性"（理由：具有限制违约方违约责任范围的功能;并且应遵循"约定优先" 的合同法则），即若约定了补偿性违约金，违约后，非违约方不能主张补偿性违约损害赔偿责任，只能请求对方支付约定的违约金（约定的违约金过低的，可请求增加）。

（3）补偿性违约金数额的调整【填平原则】

1约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。是否属于"过分高于因违约造成的损失"，由法官自由裁量。但一般而言，【违约金高于损失30%以上的】，可以认定为"过分高于因违约造成的损失"。（《民法典》第585条第二款）

2约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限（填平原则）。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

3人民法院不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时，法院才可以调整。

例子1：甲、乙订立合同约定，一方违约后应当支付违约金 10 万元。甲违约，乙能够证明甲违约给乙造成20万元的实际损失。

分析：

①若乙诉请法院增加违约金的数额。根据通说，法院增加后的违约金不能超过实际损失 20 万元。

②但是，到底增加到多少，由法院斟酌违约方的过错、履行程度、合同债权人预期利益等因素，自由裁量。

③假设法院决定将违约金增加到16万元，则乙无权再另行请求甲承担4 万元的补偿性违约损害赔偿。因该违约金在性质上属于"补偿性违约金"，补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代，二者不能并用。

三、损害赔偿金

（一）补偿性违约损害赔偿（范围：实际损失+可得利益的损失）

第五百八十二条　履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当范围相当于"因违约所造成的损失"，包括合同履行后"可以获得的利益"。（《民法典》第 584条）

差额，约定的标的物已实际交付的标的物交付的，按照市场交付时的市场价格来算差额。

范围：实际损失的赔偿+可得利益的损失赔偿（签订合同时能够预见的正常合理情况下可以获得的利益，叫可得利益的损失赔偿）

限制：【四个规则】

1、可预见规则。损害赔偿的数额不得超过"违约一方""订立合同时"预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。（《民法典》第 584条）

2、减损规则。

（1）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿（《民法典》第591条第一款）。

（2） 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。（《民法典》第591条第二款）

3、过错相抵（混合过错）。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。（《民法典》第592条第二款）

4、损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了"收益"或者给对方"减少了费用的支出"，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。

【案例分析】甲坐龙云公司的大巴车从牡丹江去哈尔滨，结果某个地方特别容易发生车祸（因为雨雪多且拐弯道多），结果路上发生车祸，甲手臂受伤，花掉了医药费2000元，甲预计是到哈尔滨签合同，这个合同如果正常签订，可以从中获利5万元。

分析：

甲和龙云公司之间关于人身损害的运输合同归责原则是无过错原则，所以说龙云公司肯定得赔偿，第二步，龙云公司应该赔什么？

没有约定违约金，那龙云公司应该配这个实际损失（即补偿性违约损害赔偿金）

第一个，医药费肯定要赔，第二个，如果骨折了，这段时间甲的误工费龙云公司也要赔偿，第三个，骨折不能动需要请个人护理，那么甲的护工费也得赔，以上三个都是实际损失，第四个，甲如果有证据证明他是大哈尔滨签合同，若签上可以获利五万元，可是他一半会儿去不了了也无法履行合同，那么这个五万元就是可得利益的损失，龙云公司也需要赔偿。

（二）惩罚性损害赔偿

惩罚性损害赔偿，指在承担补偿性损害赔偿责任填补受害人遭受的全部实际损害之外，根据法律的明确规定，另行主张的损害赔偿责任。

1、惩罚性损害赔偿，限于法律明文规定的特定情形，且均要求特别的构成要件（比如大多要求加害人具有故意）。

2、通说观点认为，在性质上，惩罚性损害赔偿为侵权责任损害赔偿。但是，既可以在侵权之诉中主张，也可在违约之诉中一并主张。

3、承担惩罚性损害赔偿责任的目的，不在于填补受害人遭受的损害。而在于阻吓类似的违约行为或者侵权行为在未来发生的概率。

四、惩罚性违约损害赔偿

（一）《消费者权益保护法》第55条第一款

《消费者权益保护法》第55条第一款规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的。应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。"

1、惩罚性损害赔偿的标准（数额）——标的额（费用）的三倍（不低于500元）。

2、承担该惩罚性损害赔偿责任，其要件有三：

（1）一方是经营者，一方是消费者；

何为经营者？在淘宝店上买东西的商铺，实体店的商铺，那叫经营者，常见的二手买卖，如二手车，二手杯子，二手衣服的买卖合同主体不是经营者。

（2）消费者以生活消费为目的购买商品或者接受服务；

（3）经营者的行为符合"欺诈"的构成要件【包括作为和不作为（存在告知义务）】，即不存在和《食品安全法》那样消费者知假买假的情况。

3.根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定，经营者出售缺陷食品、药品时实施欺诈行为，消费者知假买假（虽不符合民法上欺诈的构成要件），消费者主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。

例子1：甲专卖店谎称一"国产高仿"手提包为"纯进口限量版"，以4万元的价格出卖给不知情的乙并交付。乙使用一个月后发现上当受骗。

分析：

①甲对乙构成根本违约，乙有权通知甲解除买卖合同、返还已付4万元货款及利息。

②乙因此遭受实际损失的（假设为1800元），乙也有权请求甲承担补偿性违约损害赔偿责任。

③根据《消费者权益保护法》第 55条第一款的规定，乙还有权请求甲承担"标的额三倍"的惩罚性赔偿责任，即12万元。

④须注意∶假设乙知假买假，乙无权对甲主张标的额三倍的惩罚性赔偿。原因∶《消费者权益保护法》第55条是反欺诈的! 再次重申，这里和《食品安全法》148条不一样！

例子2【依然是加害给付的例子】甲在乙处买了块蛋糕，蛋糕过期但是乙没告知，回家后被够狗偷吃，狗死了，此蛋糕价值80元，狗价值8000元，请问此案如何处理？

回答：甲有权请求乙承担侵权责任或者80+8000元的违约责任（补偿性违约损害赔偿）。如果有欺诈，还涉及到惩罚性赔偿——蛋糕店销售者明知蛋糕过期（即使不知道也通过客观行为推定为明知，除非销售者证明了自己确实不知情），存在告知甲蛋糕过期的义务，却没有告知甲，甲基于乙的不作为行为产生认识错误，并且完成了交付买卖，乙的行为构成欺诈，甲可以请求乙赔偿蛋糕费用的三倍（80*3=240，为500元），综上，甲可以向乙主张80+8000+500元的赔偿责任。

例子3：甲送给乙一个杯子（市场价格3000元），乙发现杯子漏水了，但是甲没有告知乙杯子漏水，现在乙因为杯子漏水把书都泡了，现在问甲有无惩罚性违约损害赔偿责任？

分析：赠与合同的违约责任为过错责任原则，赠与人把杯子交付给乙时，杯子本身存在的瑕疵，赠与人甲有告知的义务却没有告知，符合欺诈情形，但是乙却不能以欺诈为由向甲主张惩罚性违约损害赔偿，因为《消费者保护权益法》保护的是消费者，惩罚的是经营者，而在题目中，赠与合同的主体并没有经营者，因此无法适用该法律条文。

（二）《消费者权益保护法》第55条第二款

《消费者权益保护法》第55条第二款规定∶"经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。"

1、惩罚性损害赔偿的标准（数额）：所受损失二倍以下（注意，不是标的额的二倍，那样太便宜经营者了！）。

2、承担该惩罚性损害赔偿责任，其要件有五：

（1）一方是经营者，一方是消费者;

（2）消费者以生活消费为目的购买商品或者接受服务;

（3）经营者的行为符合欺诈的构成要件（《食品药品纠纷解释》第3条属例外）;

（4）经营者明知所售商品或提供的服务有缺陷（具有危及人身、财产安全的不合理危险）

（5）造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。

注意：此处即便消费者知假买假，根据《食品药品纠纷解释》第3条，乙对甲主张 "不超过所受损失二倍"的惩罚性赔偿责任的权利不受影响。【为何？要打击力度！】

例子：甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标，仍谎称为原产正宗，不知情的乙花2000元买了一瓶。乙饮用后中毒，健康严重受损。

分析：

①甲对乙根本违约，乙有权通知甲解除买卖合同、返还已付2000元货款及利息。

②就人身损害，乙有权请求甲承担精神损害赔偿（假设为 5万元）。

③就人身损害，乙有权请求甲承担补偿性赔偿责任（假设为90万元）。

④根据《消费者权益保护法》第 55条第二款，乙还有权请求甲承担"不超过所受损害二倍"的惩罚性损害赔偿责任（180万元以下）。

⑤即便乙知假买假，根据《食品药品纠纷解释》第3条，乙对甲主张 "不超过所受损失二倍"的惩罚性赔偿责任的权利不受影响。

（三）《食品安全法》第148条【消费者明知or不知，无所谓！】

《食品安全法》第148 条第二款规定∶"生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。"

《食品安全纠纷解释（一）》第8条规定∶"经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，但向消费者承诺的赔偿标准高于食品安全法第一百四十八条规定的赔偿标准，消费者主张经营者按照承诺赔偿的，人民法院应当依法予以支持。"

惩罚性损害赔偿的标准（数额）∶价款的十倍或者损失三倍（不低于1000元）;经营者承诺的赔偿标准"高于"价款的十倍或者损失三倍的，消费者有权请求经营者按照承诺赔偿标准赔偿。

最大的特点：不要求经营者构成欺诈！！！即消费者即使知假买假，经营者也一样承担赔偿责任。

注意：这个“食品”可以类推到药品，即咱们吃的食品和药品都可以要求价十倍或者损失的三倍予以赔偿。

例子：甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标，仍谎称为原产正宗，不知情的乙花2000元买了一瓶。乙饮用后中毒，健康严重受损。

分析：

①甲对乙根本违约，乙有权通知甲解除买卖合同、返还已付2000元货款及利息。

②就人身损害，乙有权请求甲承担精神损害赔偿（假设为5万元）。

③就人身损害，乙有权请求甲承担补偿性赔偿责任（假设为90万元）。

④根据《食品安全法》第148条的规定，乙还有权请求甲承担"标的额十倍"的惩罚性损害赔偿责任（2万元）或者"所受损失三倍"的惩罚性赔偿责任（270万元）。到底主张哪一个，消费者乙享有选择权。

（四）《民法典》第1207条

《民法典》第 1207 条规定："明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。"

惩罚性损害赔偿的标准（数额）：

（1）符合《消费者权益保护法》第55条或《食品安全法》第 148条的规定的，特别法优于一般法，按《消费者权益保护法》第55条或《食品安全法》第 标准148条确定惩罚性赔偿的数额。

（2）不符合《消费者权益保护法》第55 条或《食品安全法》第148条的规定的，惩罚性赔偿的数额由法官自由裁量。

（五）《商品房买卖合同解释》——出卖人构成欺诈的，出卖人承担不超过已付房款的一倍赔偿

五、定金罚则

《民法典》第587条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

六、补救措施

《民法典》第582条：履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任

采取补救措施和损害赔偿金是可以并用的。

例子：甲买了一个玩具，买来后发现是坏的，要求商家给我修，要还，然后实在修不了，换不了的，可以退货，或者说甲就想要，甲不用商家修了，也不不用商家换了，只要商家给他减掉价钱，也行，也可以甲觉得玩具不合适，回去之后说我要退货，先给我修，修完之后不行再给我退，也可以，也就是说，补救措施的修理、重做、更换、退货、价绍价款或者报酬是没有先后顺序的，选择权在于权利人买受人。

六、三金的使用关系【再次重申，必考】

1、违约金（一般都是补偿性违约金）和补偿性损害赔偿金（一般简称赔偿金）

（1）违约金＜损失，可要求增加。

（2）违约金＞损失（过分高于，如违约金超过造成损失的30%）可要求予以适当减少。

（3）违约金大于损害（高于但是不过分），依然使用违约金。

（4）违约金低于损失的，非违约方可以要求增加，原则上可增加到损失水平即可（填平原则）

蕴含法理：

（1）补偿性违约金和补偿性损害赔偿金原则上不能并用，因为都是以补偿性为基本功能，功能的基本性重合。

（2）补偿性违约金为约定，体现当事人意思自治；补充性损害赔偿金为法定，因合同法为任意法，因此约定的违约金优先适用，但只要不过分，依然以违约金为准。

2、违约金（补偿性违约金）和定金罚则

结论：二选一，原因在于二者功能相通（之前已经反复提到过），如何选择呢？当然是依照最有利于非违约方的意志去选择。

3、定金罚则和补偿性损害赔偿金

《民法典》第588条第二款规定，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

二者在性质上不矛盾，在功能上互补（惩罚性和补偿性）因此可以并用——

但是，依前述规定，买卖合同约定的定金不足以弥补违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但是定金和损失赔偿的数额不应超过因违约超过的损失。

简单说，定金和补偿性损害赔偿金的数额总和不能超过因违约造成的损失，此乃最高限制！！【考虑到填平原则】

例子1：甲乙签合同，甲给乙5万定金，后乙违约导致甲的损失为8万元，则甲可以要求乙赔偿的数额是5×2+（8-5）=13w

例子2：甲和乙签订了一份苹果的购销合同，约定，甲向乙交付20万斤的苹果，货款40万元，乙向甲支付定金4万元，双方约定如任何一方不履行合同应支付违约金6万元，甲因苹果卖给了丙而无法向乙交付，乙要求甲赔偿，乙最多可以获得多少赔偿？

分析：

（1）定金，定金罚则双倍赔偿，8万元。

（2）违约金（补偿性违约金）——6万元，那么定金罚则就没用了，再加上返还4万元定金的本金，6+4=10万元。

例子3：甲乙公司依法签订一份总货款20万元的购销合同，合同约定违约金为货款的5%，同时，甲向乙给付定金5000元，后乙违约，给甲公司造成2万元的损失，乙最多应当依法向家赔偿多少？

分析：

（1）违约金是1万元，定金是5000元，补偿性损害赔偿损失是2万元。

（2）违约金优先适用于补偿性损害赔偿损失，违约金最多调整到实际损害的额度即2万元，定金罚则不能适用了，就只能拿回定金的本金5000元，即20000+5000=25000元。如果主张定金，则因定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失，即2万元。最后选择违约金的承担方式。【总结后发现一般瑄违约金责任方式】

第三节、违约责任和侵权责任的竞合

一、二者差异

构成要件、举证责任的承担、赔偿范围、诉讼时效、举证责任方式、免责条款的效力等方面均存在诸多差异。

二、二者竞合

行为人实施的某种行为既构成违约又构成侵权的，已致违约责任和侵权责任同时发生，此时，所谓二者竞合

在我国，二者竞合的存在，赋予权利人选择权。

第四节、缔约过失责任（反复重申、必考）

第五百条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

一、概念

当事人为了订立合同而接触或者磋商时，虽然合同尚未成立，当事人已然进入一种特别结合关系，表现为一方的行为会对对方的利益产生影响，根据诚实信用原则，任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。若任何一方基于过错违反先合同义务，给对方造成合理的信赖利益损失或（和）固有利益损失，成立缔约过失责任，应承担赔偿对方遭受的合理的信赖利益损失或（和）固有利益损失。

缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。双方当事人为缔结合同进入磋商阶段后，根据合同自由原则，任何一方均享有随时中止磋商，拒绝订立合同的自由。只要不违反先合同义务，就不承担缔约过失责任。

二、构成要件【3个要件】

1、合同成立之前，双方为了缔结合同而接触或碰商，要约已生效，进入一种比较特别的结合关系（这是时间界限，同时也是主体界限，缔约过失责任只能在磋商当事人之间成立）。

2、一方因故意或过失违反基于诚实信用原则所生的告知、照顾、保护、通知、协助、保密、忠实等先合同义务。

3、给对方造成合理的信赖利益损失或者（以及）人身、财产等固有利益的损失。

4、违反先合同义务的行为与合理的信赖利益损失、固有利益损失间具有因果关系。

三、缔约过失赔偿的范围

根据通说，缔约过失损害赔偿的范围包括。

1、"合理的信赖利益损失"包括：

（1）为缔约所支出的合理费用及利息，如交通费、住宿费、鉴定费、咨询费、勘察设计费、公证费等。

（2）为准备履行合同所支出的合理费用及利息，如运输费、材料费、劳务费等，还有如撤销合同时别墅的市场价格和订立合同时别墅市场价格的差价，属于“因丧失交易机会遭受的损失”。“

（3）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失，指因对反违反先合同义务而丧失于第三人交易的机会所遭受的损失。

注意：“合理信赖利益损失”在赔偿范围上的限制，不得超过履行利益。

2、固有利益损失，指受害人因对方违反先合同义务而遭受的人身和合同标的物之外的其他财产损失。

例子：甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说;"15天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工，不要耽误。"甲信以为真，立即开挖地基。购进部分原材料。15天后。甲前往乙家取钱。乙留下信件曰∶"我已于昨日赴美留学3年，因学费昂责，暂无钱可借，请海涵!"甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。

分析：

（1）自然人间的借款合同属于实践合同，乙向甲实际提供借款之前，甲、乙间的借款合同未成立，乙对甲不承担违约责任。

（2）磋商过程中，乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务，并因此给甲造成了合理信赖利益的损失（开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本），应对甲承担缔约过失责任。

注意1：缔约过失责任只能成立于为订立合同而接触、磋商的当事人治安。如果双方不曾为订立合同而解除、磋商，则不会成立缔约过失责任。

注意：关于缔约过失与合同有效

过去很长一个时期，很多学者所持观点认为，仅在一方违反先合同义务导致合同不成立、不生效、无效、被撤销时，才成立缔约过失责任;若合同已经成立并生效，就不能成立缔约过失责任。这种观点是不确的!

固然，当事人违反先合同义务的行为往往产生合同不成立、不生效、无效或者被撤销的后果，此时，因不存在有效的合同，当事人不得主张违约责任，只能根据情况主张缔约过失责任、侵权责任或者不当得利返还责任。

但是，即使合同已经成立并生效，只要在磋商过程中一方因过错违反先合同义务的行为给对方造成合理的信赖利益损失或（和）固有利益损失，就认可成立缔约过失责任。也就是说，在特殊场合，缔约过失责任与违约责任是可以并行不悖的。

例子：北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订买卖合同。后甲公司董事长应女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同，甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。

分析：

①甲、乙的买卖合同成立并生效。

②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务，乙公司因此遭受合理的信赖利益损失（冤枉支出的缔约费用），成立缔约过失，乙公司有权就此请求甲公司承担缔约过失责任赔偿。

③若买卖合同生效后，甲公司不履行买卖合同义务或者履行不适当，成立违约，乙公司有权就此请求甲公司承担违约责任。

【典型真题】 甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实，以明显低于市场价的价格将其转卖给

乙;乙在不知情的情况下，放弃他人以市场价出售的别墅，购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情，向法院申请撤销合同。关于本案，下列哪些说法是正确的?（2016年·卷三·59 题）（ABCD）

A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同

B.如合同被撤销，甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用

C。如合同被撤销。乙有权要求甲赔偿主张搬销时别墅价格与此前订立合同时别墅价格的差价损失

D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费

分析：

成立欺诈的两个类型：“积极欺骗”（故意告知虚假事实）和消极欺骗(在负有告知义务的时候，故意隐瞒真相)，甲出卖给乙的别墅曾发生恶性刑事案件，按常人理解对此会十分敏感，基于诚实信用原则和交易习惯，甲对此有向乙告知的义务，但是甲（基于欺诈的双重故意）故意不告知，乙因此陷入认识错误，并因错误做出了意思表示，甲的行为成立欺诈。

A、正确，受欺诈人乙有权自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内诉请撤销甲乙的别墅买卖合同。

B、正确，订立合同的过程中，甲故意违反基于诚实信用原则产生的忠实义务、告知义务，并因此给乙造成了合理信赖利益的损失，因此成立缔约过失责任。

C、正确，此乃因丧失交易机会所遭受的损失，均属于合理信赖利益损失，都在缔约过失损害赔偿责任的范围之内。

D、正确，合同被撤销，则买卖合同自始无效，此前乙对房屋的占有、使用和收益便缺乏法律上的原因，成立不当得利，甲有权就此请求乙返还不当得利，乙应返还的得利除了已经取得的利益外，还包括乙对房屋的占有和使用，该种得利，依照性质不能返还，则采取变通的方法，由乙向家返还相应的价款（如该别墅的市场租金价额），因此正确。

【真题1】乙公司向甲公司发出要约，旋即又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么(A )

A．要约已被撤回

B．要约已被撤销

C．甲公司对要约作了实质性改变

D．甲公司承诺超过了有效期间

分析：要约的撤回得先于到达要约或者同时到达要约而撤销，撤销是要约到达后，承诺作出前才撤销，此处涉及电子邮箱的邮件是否生效的问题——数据电文形式的意思表示，有指定系统的进入指定系统时生效，没有指定系统的，相对人知道或者应当知道进入指定系统之日生效，从甲乙公司之间信件往来可知甲公司知道特定的邮箱熊，则当信件进入指定范围内时，即推定在他的实际控制范围之内，甲公司读不读，都不影响此要约的生效，也不影响因此要约的撤回，既然撤回就没有要约了，也没什么要约撤销了。C，对要约作出实质性变更的前提是要约还存在，那视为该要约为新要约或者反要约，现在原来的要约都没了，因此不是作出了实质性变更，不选。D更错了，要约都没，何来承诺？

【真题2】房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁【风险承担，看甲把房屋交给了谁，所有权人≠风险承担人，风险是标的物货物下的价款的风险】。请回答下列问题。下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？（A，C有争议，通说认为C是错误的）

A、甲乙之间的买卖合同有效（甲的要约不可撤销（约定了承诺期限），只能等着乙同意，之后甲乙签订买卖合同生效）

B、甲丙之间买卖合同无效，因该合同损害了乙的利益

C、甲不应该向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋是意外焚毁（说明这房子还在甲的手里，风险是金钱的风险，甲不应该承担风险，此处考点为不可抗力，违约责任免除）

D、丙应负担房屋被焚毁的风险（甲承担，因为还没有交付）

分析（来自李建伟）

（1）甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，故合同成立生效。未办理过户登记，只是所有权没移转而合同有效，故A项正确。

（2）甲与丙之间的买卖合同有效成立，办理登记，所有权也已转移，故B项错误。实际上，甲、乙、甲丙之间只是构成了一房二卖，两个合同都是有效的。

（3）民法典对于违约适用严格责任。民法典第577条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约

责任。因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，故C项错误。

依据该法第117条和第118条规定，违约责任的唯一法定免责事由是不可抗力，不包括意外事件。据此，C项的错误有二：（1）从合同法原理上讲，意外事件不是违约责任的免责事由，所以，C项的前后半句的逻辑有误；（2）就本题事实而言，甲之所以不能向丙交付房屋，是因为其违反诚信原则搞起了一物二卖，换言之，即使该房屋不因意外而毁损，

甲恐怕也难以按照约定向丙顺利交房。

《民法典》第604条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《民法典商品房买卖合同司法解释》第8条也明确规定，房屋买卖合同的风险负担采交付主义，交付之前发生的风险由卖方承担，交付之后的风险由买方承担。由于甲并没有向丙交付房屋，所以丙肯定不承担房屋被焚毁的风险，故D项错误。

（2）关于甲丁之间买卖合同的何种表述正确？（不定项）

A.合同因欺诈而可撤销

B.合同因自始履行不能而无效

C.合同因无权处分而效力待定

D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

【解析】民法典第148条规定，一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。甲在与丁订立合同时隐瞒了房屋所有权已转移的事实，构成欺诈，合同因欺诈而可撤销，故A项正确。

如果合同因欺诈而可撤销，丁撤销合同后可要求甲承担缔约过失责任，故D项正确（民法典第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。）。

甲与丙之间的买卖合同合法有效且过户登记，丙已取得房屋的所有权，所以甲为出让丙的房产，其与丁间的合同属于无权处分的合同。此类合同，依据民法典第597规定是有效的，所以当年选择C项，但今天不能选了。

至于B项，在民法典中，出卖他人之物并不构成合同因自始履行不能而无效，就本题而言，在甲、丁之间的合同签订以后、履行之前，甲也有可能重新取得标的物的所有权。当然，如果标的物毁损灭失于合同订立之前的，就会构成自始履行不能。但就本题而言，甲丁订立买卖合同在前，房屋毁损在后，所以与履行不能不搭界。故B项错误。

综上，本题答案为AD（当年公布答案为ACD）。

（3）关于乙的权利义务的何种表述是正确的？（不定项）

A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

C.乙对房屋的占有为善意、自主占有

D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

【解析】尽管甲与乙之间的买卖合同有效且乙已经占有房屋，但是不动产的所有权须经登记过户才能转让，所以乙不能取得房屋的所有权，丙是房屋的所有权人，所以若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋，故A项正确，B项错误。

在甲向乙交付房屋至丙取得所有权的期间内，乙对房屋的占有虽然为无权占有，但是为善意，因为他不知其自身没有占有的合法权源；在主观上乙肯定是以所有权人的心态来占有房屋，故其为自主占有，故C项正确。

最后来回答乙是否承担房屋意外毁损的风险问题。由于甲后来一房二卖且转移登记给丙的行为，使得乙成为了房屋的占有人，且属于善意占有人在占有期间并不承担占有物的风险责任，所以如果房屋是意外焚毁，乙并无过错，无需向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失，故D项错误。

参见民法典第461条规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

综上，本题答案为AC。