合同法第六十条及第一百二十二条(合同法法条释义)

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法条原文

第一百二十二条　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

法条文义解释

本条规定了违约责任与侵权责任的竞合。

侵权责任和违约责任的竞合在任何合同关系中都有可能发生，最常见的是下列几类合同：

1、买卖合同。当出卖人给付物品具有瑕疵时，致买受人的合法权益遭受损害时，出卖人的行为除构成违约责任外，还构成侵权责任。

2、赠与合同。赠与物因有瑕疵致受赠人损害的情形与买卖合同相类似，但赠与合同因是无偿合同，只有在赠与人有故意或重大过失时才 负赔偿责任。

3、租赁合同。就出租人而言，因租赁物瑕疵引起承租人损害的，构成违约与侵权;就承租人而言，因其过失行为，毁损租赁物，也构成违约与侵权。

4、雇佣合同。在此类合同中，受雇人在履行义务时应尽善良管理人的注意义务，因故意或重大过失造成雇佣人损害的除构成违约责任外，还构成侵权责任。

5、运输合同。在旅客运输中，因承运人的过失，例如紧急刹车，或车门突然开启，致使旅客落地受伤，死亡的，同样出现责任竞合的问题。

在现实生活中，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，具体来说：

第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。例如，保管人依据保管合同占有对方的财产并非法使用，造成财产毁损的。同时违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓违约性的侵权行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为的，如果加害人与受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。

第四，一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。正是由于以上原因，责任竞合才得以产生，并需要在法律上予以规制。

根据本条，在发生违约责任和侵权责任的竞合的情况下，允许受害人选择一种责任而提起诉讼。法律允许受害人选择责任，是因为在责任竞合的情况下，行为人的行为已符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任都是加害人所应当承担的。同时允许受害人选择责任也是因为违约责任和侵权责任存在着差别，而选择不同的责任对受害人的保护也不同。

1、归责原则的区别。根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任和公平责任原则，实际上采用了多种归责原则。而在违约责任的认定，根据我国现行《合同法》的有关规定，通说认为是采用严格责任。即只要行为人有违约行为，且没有法定或约定的抗辩事由，就应当承担违约责任。

2、举证责任不同。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证。而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己没有过错。而在合同责任中，受害人只须违约方已构成违约，而不必证明其是否有过错。

3、责任构成要件不同。在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。在违约责任中，行为人只要事实了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。

4、免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力。但当事人事先约定免责条款和不可抗力的具体范围。在侵权责任中，当事人虽然难以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等。

5、责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。而侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。

6、损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。且法律采取了“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

7、对第三人的责任不同。在合同责任中如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人的损害的后果负责。

此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，侵权责任和违约也存在着区别。正式因为上述区别的存在，因此受害人选择不同的责任，将严重影响到对其利益的保护和对不法行为人的制裁。

目前国际上关于责任竞合的理论主要有三种：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。法条竞合说认为，违约行为和侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的，只是侵权行为违反的是权利不可侵犯的一般义务，而违约行为是违反基于合同而产生的义务的特别义务，因此当一个违法行为具备侵权行为和违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原则，只能适用关于违约责任的规定，受害人只能有合同上的请求权，而不能有侵权的请求权。请求权竞合说认为一个违法同时具备侵权责任与违约责任的构成要件时，应该根据各自的法律规范加以判断，因而产生的侵权行为的损害赔偿请求权与违约行为的损害赔偿请求权可以并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两项请求权，德国日本通认此种学说。请求权规范竞合说认为一个行为符合违约行为和侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权，论其本质，仅产生一个请求权，但支持这一请求权的法律基础则有两个，一为合同关系，一为侵权关系。因请求权基础不同，举证责任也不一样。假如某项请求权基于某项法律基础不成立，不能排除其他法律基础成立的可能性。进一步说，第一，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，债权人可以按照对其有利的法律规定主张权利，以体现保护债权人利益原则;第二，在实现有利债权人原则时，不得与法律目的相违背，在法律有特别规定与有利债权人原则相悖时，应优先适用特别规定。[page]

而在各国的司法实践中，也有三种做法：禁止竞合制度，以法国法为代表;允许竞合和选择请求权制度以德国法为代表;有限制的选择诉讼制度，以英国法为代表各国法律无论是采取禁止竞合制度还是允许竞合制度，实际上都排斥了关于受害人可以实现两项请求权的主张，均认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。

将责任竞合作为一种正常的现象并在法律上予以承认，允许当事人选择请求权是可行的。我国合同法在第122条对此做了规定，在发生违约责任与侵权责任的竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼。由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、责任构成要件等上存在着诸多的不同，因此允许当事人进行选择对充分保证受害人的权利是相当有利的，而且最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”允许变更诉讼请求更有利于受害人。

郑小敏