合同法条款 一、《合同法》关于格式条款规定的适用

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一、《合同法》关于格式条款规定的适用

笔者本文主要从《合同法》的规定出发，不涉及具体有名合同的相关内容，仅从法律规定本身出发。由于《合同法》第三十九条到第四十一条并非正常的适用顺序，因而笔者先梳理法律规定适用顺序，即首先是第三十九条格式合同条款定义，再明确使用格式条款一方的义务，再到第四十一条对格式条款进行解释，最后才会是第四十条涉及到格式条款的无效，辅以相关的理由，结合《合同法司法解释（二）》第六条、第九条、第十条的规定进一步分析。

（一）提供格式条款一方的提示与说明义务

1、《合同法》规定

第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

2、由格式条款的定义引发的思考

在《合同法》第三十九条第二款中，对格式条款下了定义，即“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该定义包含了三个方面，一是格式条款是为了重复使用；二是格式条款是预先拟定；三是该格式条款是订立合同时未与对方协商的条款。

首先，可以肯定这样条款存在的目的是为了重复使用，如果只是一次性的条款也不能称之为这里的格式条款，而是涉及到没有双方意思表示一致的条款，不是格式条款的探讨的范围。

其次，这样的格式条款是预先拟定的，以格式文本的形式呈现在合同相对人面前的合同，结合起来就是预先拟定的格式文本，在结合第三个方面，即未与对方协商的条款，如果已经事先沟通订立这样的格式文本那也不是格式条款的范畴，而是由谁打印合同文本的情形。

最后，就是关于“在订立合同时未与对方协商的条款”，根据《民法总则》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”民事法律行为有效的要件之一是意思表示真实，而这里的格式条款是合同一方当事人在订立合同时未与对方协商的条款，存在信息不对称的同时，有可能影响真实意思表示，也就是说，如果不具备格式条款规定的其它要件，例如：提供格式条款的一方并未尽到提示与说明义务，那么该合同条款有可能会违反《民法总则》第一百四十三条，意思表示不真实有可能导致该民事法律行为无效。由此可见，格式条款不一定是无效条款，但是使用格式条款的一方必定有相应的提示与说明义务。

3、提示与说明义务的内涵

根据《合同法司法解释（二）》第六条的规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”可以从两个角度分析：

第一个角度是提供格式条款的一方，对于免除或者限制自己责任的格式条款，应采取足以引起对方注意的方式提请对方注意，并按照对方的要求作出说明。也就是提供格式条款一方有两个义务，第一是提请对方注意的义务，第二是对相关条款进行说明的义务。这两个义务共同指向的是让合同相对人知晓该合同条款，并让“预先拟定”、“在订立合同时未与对方协商的条款”转化成合同相对人能够接受的条款，成为其真实意思表示，符合民事法律行为有效的构成要件。这里的“合理方式”就包括了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。

第二个角度是关于举证责任分配的问题。不是合同相对人承担举证责任，《合同法司法解释（二）》第六条将举证责任分配给了提供格式条款的一方，其要证明已尽到合理提示及说明义务，当然，代理提供格式合同一方这里的举证就可以是文字、符号、字体等已经进行特别标识的文本，而作为合同相对人的代理人也可以抗辩，现在很多有格式条款合同中，绝大多数条款都预先被加黑、标粗，根本无法起到提示的作用，也就是说，作为代理人，立场不同、角度不同会有不同的认识与相应的处理方式。

4、违反提示与说明义务的法律后果

首先，需要确定一点的是——该免责或者限制责任的格式条款已经订入合同，成为合同的组成部分，也就是属于合同的内容。

其次，根据《合同法司法解释（二）》第九条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”也就是说，作为合同相对人享有对该合同条款的撤销权，有权撤销该格式条款，撤销后，仅该格式条款不发生作用，但是并非整个合同的无效。

最后，需要说明的一点，根据《合同法司法解释（二）》第十条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”也就是说，若未提请注意的格式条款具有《合同法》第四十条规定的无效事由，该格式条款自始无效，换句话说，这样的格式条款没有必要撤销了，已经成为无效格式条款。

（二）对格式条款的解释

1、《合同法》规定

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

2、非格式条款优先

《合同法》第四十一条的适用是紧接着第三十九条的，这是《合同法》关于格式条款规定适用的正常顺序。《合同法》第四十一条有三句，也就是有三个层次，并且不是按照语句排列顺序适用的，具体适用如下：

首先，对格式条款的理解发生争议时，一般而言，是非格式条款优先，即格式条款和非格式条款不一致的，优先采用非格式条款。也就是说，对于《合同法》第四十一条的适用也是有顺序的，第一步是第四十一条最后一句“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这里所指的非格式条款也同样出现在合同中，非格式条款也是合同内容的一部分，当与格式条款发生矛盾时，优先适用该非格式条款，这种适用对双方都显得公平。

3、通常理解

其次，《合同法》第四十一条适用的第二步就是对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释，也就是第四十一条第一句“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”

笔者认为，这里的通常理解是涉及到合同解释的，根据《合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”合同解释的方法有文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释。这些解释的运用有一定顺序的限制，文义解释是第一顺序的，因为文字的通常含义会被当事人所了解掌握，如并非通常含义，则需要在合同中另外解释或者补充说明；另外，整体解释、目的解释、习惯解释的方法没有特别的顺序限制，视具体情况使用不同的方法；诚信解释应当是最后顺位的解释方法，诚信解释是从民法中诚实信用原则的精神出发，维系合同双方当事人利益平衡的角度出发来解释，根本目的在于使法官通过运用它来解释，得出对双方当事人都显得公平的结果。从法理上讲，诚实信用在民法里是原则，一般来说只有穷尽规则才能使用原则，如果能够通过整体解释、目的解释、习惯解释得出合理的结论，就用不到诚信解释。

因此，即便是对格式条款通常理解，也需要结合文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等方法，做出符合《合同法》第四十一条精神的理解。

4、不利于提供格式条款一方的解释

最后，《合同法》第四十一条适用的第三步就是依照通常解释该格式条款具有两种以上含义的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是第四十一条的第二句“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”根据《合同法》第三十九条，既然格式条款本身是在订立合同时提供格式条款一方未与对方协商的条款，那么有两种以上的解释适用不利于其的解释，这样的理解是对双方都显得公平，而这样的不同理解也是建立在上一层次所说的“通常理解”基础上，如果合同中存在非格式条款，那么并不适用这里的“不利于提供格式条款一方的解释”，而是直接适用非格式条款。

综上，对格式条款的解释遵循一定的顺序，这样的顺序并非法律条文安排的顺序，而是先适用非格式条款，如果没有非格式条款可以参考，应当按照通常理解解释格式条款，最后如果有两种以上解释作出不利于提供格式条款一方的解释。

（三）格式条款的无效

1、《合同法》规定

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2、法律规定初步分析

关于格式条款无效的内容，笔者主要通过本文的第二部分，也就是格式条款无效的情形作出分析，这里仅结合《合同法》第四十条的规定初步归纳格式条款无效的情形：提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利；以及《合同法》第五十二条合同无效的法定情形、第五十三条合同免责条款无效的情形，主要就是涉及这样的合同条款本身就是无效的。

除此之外，笔者认为如果不符合《民法总则》第一百四十三条民事法律行为有效的构成要件的格式合同条款也是无效的。

二、认定格式条款无效的情形

本文第一部分的最后一段，笔者提到了格式条款无效的情形，但是需要强调的是——并非只要是格式条款都是无效，这涉及到《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的适用顺序，以及认定格式条款无效的情形。

然而，在笔者遇到很多案件的审理过程中，不了解法律的当事人会将格式合同统统认为构成无效合同，甚至有些代理人因为对格式条款理解的偏差，也会在代理意见中表达出“格式条款为无效条款”的意见。为了避免这种情况出现，正确认识合同的格式条款，我们必须掌握《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的适用顺序，以及认定格式条款无效的情形。

已经订入合同的格式条款，具有《合同法》第五十二条、第五十三条规定情形的，格式条款无效。提供格式条款的一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。

（一）“免除其责任”

免除其责任是指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定的义务，例如：以格式条款的形式作出的免责——消费金额不足100元的，概不出具发票；存款被人冒领，本行不承担任何责任等等。这里的出具发票，对取款人的形式审查等义务，都是法律规定合同一方当事人负有的强制性法定的义务，如果通过格式条款的形式免除自己这些责任，很可能会涉及到这样的格式条款本身无效。

当然，并非所有的免除责任的格式条款都是无效的，笔者认为重要的就在于是否是对强制性法定义务的违反，如果不是，那么也有可能就不构成无效格式条款。因此，对这里“责任”的理解非常重要，笔者认为可以通过体系解释的方式，结合《合同法》第五十三条规定，即造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效来理解这里的“免除其责任”会有一定的帮助，除此之外，结合具体情形具体分析“责任”。

（二）“加重对方责任”

加重对方责任是指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务，例如：规定消费者对不可抗力发生的后果也应当承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或者损害赔偿金。这里的约定有可能就是加重对方责任，对这里加重对方责任的理解，也就是说到底是多重的责任，是否是不合乎常理的判断很重要，一般而言，如果是合同相对人不同意的不合乎常理的加重责任，一定就是无效的格式条款了，如果是合同相对人同意的合乎常理的加重责任，不存在格式条款无效的情形，另外还有两种比较特殊的情形：第一个是对方不同意的合乎常理的加重责任；另一个是对方同意的不合乎常理的加重责任是否属于这里的“加重对方责任”，笔者在这里做出初步分析：

1、对方不同意的合乎常理的加重责任

这一种情况的重点在于对“对方不同意”的理解。合同相对人是否同意涉及到民事法律行为是否有效，这里的“不同意”可否理解为“意思表示不真实”？如果可以解释为合同相对人意思表示不真实，按照《民法总则》第一百四十三条规定可以直接认定为民事法律行为无效，不需继续分析；如果不能笼统分析为“意思表示不真实”，也就不能直接认为民事法律行为无效。

笔者认为还是要具体情况具体分析，合同相对人“不同意”的时间非常重要，根据格式条款分析的第一步是提供格式条款一方的提示与说明，在提示与说明之时，如果合同相对人不同意该加重责任条款，提出并记录下来，或者有些合同签订时候有录音录像，如果最终还是订立了合同，那么就可以认为该条款“意思表示不真实”属于无效格式条款的范畴；换个角度说，在提供格式条款一方的提示与说明的时候，合同相对人并未提出任何异议，而在发生争议之时，合同相对人提出对该合乎常理的加重责任不同意，那么不能解释为“意思表示不真实”，也就不能直接认定为无效格式条款，还要参考其他规定，是否属于可撤销的格式条款，还有可能是有效的格式条款，对双方都有约束力。

2、对方同意的不合乎常理的加重责任

这一种情况的重点在于对“不合乎常理的加重责任”的理解，着重在于对于“不合乎常理”的理解。首先，需要一种标准，即何为“常理”？笔者认为“常理”的标准存在于《合同法》以及其他法律规定之中，比如《消费者权益保护法》、《保险法》等，按照法律规定确定标准。例如：《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”这里的30%就是一种确定“常理”的标准，如果提供格式条款一方在格式条款中约定合同相对人的违约金是造成损失的50%或者60%，那明显就是不合乎常理的加重责任，即便合同相对人同意，那也是符合无效格式条款的情形，应当认定无效；如果是造成损失的30%以内，甚至稍稍超过这个标准，加之合同相对人也是同意的，不一定要认定该格式条款是加重对方责任的无效格式条款，按照双方真实意愿，遵循诚实信用，进而维护交易预期和交易稳定也是需要的。

（三）“排除对方主要权利”

排除对方主要权利指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”的权利。例如：经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵的标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价款，亦不能请求损害赔偿；再如：格式条款规定消费者在发生纠纷时只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或者仲裁；又比如对普通商品规定“商品离柜，概不退换”的格式条款，都是排除了合同相对人的主要权利，属于无效格式条款。

对“排除对方主要权利”的理解，应当从“主要权利”的角度出发，主要权利一般就是存在于“合同权利义务”的约定之中，审查主要权利要结合在双方合同中约定的权利义务，换句话说，也就是着眼于合同相对人订立合同所要达到的目的，合同相对人的权利构成提供格式合同一方当事人的义务，排除对方主要权利也意味着免除了自己的主要合同义务，而这样的格式条款属于无效格式条款。

除此之外，就是《合同法》第五十二条合同无效的法定情形，以及第五十三条合同免责条款的无效：造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同格式条款无效必须严格按照法律规定，《江苏省高院<买卖合同纠纷案件审理指南2010>》：“鼓励交易是合同法的重要精神，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果，应谨慎正确地认定合同无效。”也就是说在实务中，认定合同无效是比较困难的，但凡事无绝对，有合同无效的规定，就有适用的空间，但是还是要持审慎的态度，熟练掌握相关法律规定，包括一些效力性强制性规定。格式条款的无效也是如此，同合同无效一样，要持审慎的态度，按照一定的顺序认识格式条款，适用相关法律规定，当然，也包括了《保险法》、《消费者权益保护法》等规定。

三、结语

关于格式条款的问题，笔者认为合同纠纷的出发点和立足点应当是《合同法》的规定，法律人不能使用朴素的法律感觉来解决问题，任何判断都要有法律依据，格式条款是否有效，如何理解格式条款都应该从《合同法》的规定出发，与此同时，结合其他法律的相关规定，充分参考公报案例以及裁判规则，这样才能够更好地处理存在格式条款的合同案件。因此，本文从几个方面做一些提醒，并非面面俱到，但是通过本文的梳理，也希望为大家在对格式条款的认识和解释、以及无效认定的方面提供一些思路与帮助。最终代理人的工作也是为了按照合同双方真实意愿，遵循诚实信用原则，进而维护交易预期、安全和稳定。