合同法的基础知识 合同法期末复习提纲

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第一章 合同与合同法概述

合同法的基本原则

1、合同自由原则

（1） 确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。

（2） 尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的自由选择。

2、诚实信用原则

（1）诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

（2）我国合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务。

3、合法原则

（1） 合法原则要求当事人在订约和履约中必须遵守全国性的法律和行政法规。

（2） 合法原则要求当事人必须遵守社会公德，不得损害社会公共利益。

4、鼓励交易原则

（1） 鼓励交易是指应当鼓励合法、正当、自愿的交易。

（2） 鼓励交易原则体现在：缩小了无效合同的范围、严格区分了合同的无效和可撤销、严格区分了无效和效力待定的合同严格区分了合同的成立和生效、合同订立制度充分体现了鼓励交易原则、合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准、合同法明确规定了合同的解释制度、合同法严格限制了违约解除条件。

合同关系的相对性

1、概念

合同关系的相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

2、合同相对性规则的内容

（1） 合同主体的相对性：合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼。

（2） 合同内容的相对性：除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务。除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。

（3） 合同责任的相对性：合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给其他人；在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应该向国家或者第三人承担违约责任。

第二章 合同的成立

合同成立的要件

1、合同成立的概念

合同成立是指当事人对合同的主要条款达成一致意见

2、合同成立的要件

（1） 订约主体存在双方或多方当事人

（2） 订约当事人对主要条款达成合意

（3） 合同的成立应具备要约和承诺阶段

要约的条件和效力

1、概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意识表示。

2、要约的有效条件

（1） 要约是由特定人作出的意思表示：要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。

（2） 要约必须具有订立合同的意图：要约人发出要约的目的在于订立合同

（3） 要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出：要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同。

（4） 要约的内容必须具体确定：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。

（5） 要约必须送达受要约人：要约只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的拘束力。

3、要约的效力

（1） 要约生效的时间：要约到达受要约人时生效。

（2） 要约的存续期间：有约定的按约定。没有约定的：口头要约，受要约人只有立即做出承诺才可以生效，书面要约根据合理期限确定存续期间。

（3） 要约的法律效力的内容

表现为对要约人和受要约人的拘束力。

对要约人：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤消要约或者对要约随意加以限制、变更和扩张。

对受要约人：受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。

要约与要约邀请

1、要约邀请的概念

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意识表示。

2、要约邀请的特点

（1） 要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样是由一方向他人发出订立合同的意思表示。

（2） 要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因为自己作出某种承诺而约束要约人。

3、要约与要约邀请的区分

（1） 依法律规定作出划分：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

（2） 根据当事人的意愿来作出划分：要约包含明确的订约意图，而要约邀请只是希望对方向自己提出订约的意识表示，订约意图不明确。

（3） 根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分：要约包含合同主要条款，要约邀请不包含。

承诺的条件及效力

1、概念

承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。

2、承诺的条件

（1） 承诺必须由受要约人向要约人作出

（2） 承诺必须在规定的期限内到达要约人

（3） 承诺的内容必须与要约的内容一致

（4） 承诺必须标明受要约人决定与要约人订立合同

（5） 承诺的方式必须符合要约要求

3、承诺的效力

承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同便告成立

缔约过失责任类型和赔偿范围

1、概念

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务导致另一方的信赖利益的损失所应当承担的损害赔偿责任。

2、缔约过失责任的类型

（1） 假借订立合同，恶意进行磋商

（2） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（3） 泄露或不正当地使用商业秘密

（4） 其他违背诚实信用原则的行为。

3、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任的赔偿中，信赖利益为赔偿的基本范围。信赖利益损失为直接损失，是指因信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。具体包括：

（1） 因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、付实地考察以及检查标的物等所支出的合理费用。

（2） 因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用。

（3） 为支出上述各种费用所失去的利息。

4.缔约过失责任的构成要件

（1）缔约过失发生在合同订立过程中

（2）缔约当事人有违反合同义务的行为

（3）缔约当事人主观上存在过错

（4）违反先合同义务给对方当事人造成了损失

（5）损失和缔约过失责任有直接因果关系

4.缔约过失责任和违约责任

（1）责任性质，以合同关系是否成立为认定标准

（2）违约责任可以由当事人约定责任形式，，缔约过失责任是一种法定责任，形式只以损害赔偿作为责任形式

（3）赔偿范围，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失（期待利益不仅包括可得利益还包括了履行本身）

（4）损害赔偿性质，法律对违约责任中的损害赔偿有一定的限制

第三章 合同的内容和形式

合同内容的提示性条款

1、当事人的名称或者姓名和住所

确定合同的主体、决定债务履行地、诉讼管辖等。

2、标的

标的是合同权利义务指向的对象，标的是一切合同的主要条款。

3、数量和质量

4、价款或报酬

5、履行期限、地点和方式

6、违约责任

违约责任是指违反有效的合同义务而需要承担的责任。

7、解决争议的方法

免责条款

1、概念

免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。

2、免责条款的效力限制

（1） 免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。

（2） 免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任

（3） 免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任

（4） 格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利

3、法定的免责事由

在合同法中，法定的免责事由仅指不可抗力。

（1） 自然灾害

（2） 政府行为

（3） 社会异常现象

格式条款

1、概念

格式条款是指一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。

2、格式条款的特点

（1） 格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的

（2） 格式条款是一方与不特定的相对人订立的

（3） 格式条款的内容具有定型化的特点

（4） 相对人在订约中居于附从地位

3、格式条款的要求

（1） 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利与义务

（2） 提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

4、格式条款的效力

格式条款的无效主要有如下四种情形：

（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法手段掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强行性规定。

（2） 免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效。

（3） 格式条款免除了条款制定人的责任，或者加重了相对人的责任。

（4） 格式条款排除了对方的主要权利。

5、格式条款的解释

（1） 应当按照通常理解予以解释

（2） 对条款制作人作不利解释

（3） 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

合同的成立和生效的区别

（1）两者的概念和性质不同，合同成立以当事人合意为基础，合同生效由法律规定为基础。合同成立后并不是当然生效，需要满足合同生效要件

（2）两者要件不同，合同成立要件主要包括订约主题存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。而合同生效要件则是判断合同是否具有法律效力的标准

（3）鼓励交易

效力待定的合同

1、概念

效力待定的合同是指于合同成立时是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。

2、限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

（1） 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效

（2） 纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

（3） 合同相对人可以在规定的期限内催告其法定代理人在一个月内予以追认，代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。

3、无权代理而代理订立的合同

（1） 无权代理：根本无代理权的无权代理;超越代理权限的无权代理；代理权消灭后的无权代理。

（2） 本人的追认权和否定权：无权代理的合同只有经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力；未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人负责。

（3） 相对人的催告权和撤销权：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未做表示的，视为拒绝追认。

4、表见代理

（1） 概念：所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果给善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。

（2） 条件：代理人无代理权而从事代理行为；相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权；相对人主观上是善意的、无过失的；无权代理行为的发生与本人有关。

5、无权处分合同

（1） 概念：所谓无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。

（2） 效力：无权处分合同发生效力，必须经过本人追认或行为人事后取得处分权。权利人拒绝追认无权处分行为，不得对抗善意第三人。

无效合同

1、概念

无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。

2、种类

（1） 一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同

（2） 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

（3） 以合法手段掩盖非法目的的合同

（4） 损害社会公共利益的合同

（5） 违反法律、行政法规的强制性规定的合同

3、合同的部分无效

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

可撤销合同

1、概念

所谓可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

2、特点

（1） 可撤销合同主要是意思表示不真实的合同

（2） 可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权

（3） 可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的

（4） 可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同

3、种类

（1） 因重大误解订立的合同

（2） 显示公平的合同

（3） 因欺诈、胁迫订立的合同

（4） 乘人之危的合同

4、撤销权的行使

（1） 撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有

（2） 撤销权人有权提出变更合同

（3） 撤销期限为1年

第四章 合同的履行

合同履行的规则

1、实际履行原则

当事人按照合同的标的履行合同债务

2、适当履行原则

履行主体、履行标的、履行期限、履行地点等都应当是正确或者适当的

3、协作履行原则

当事人在履行合同中，负有通知、协助等义务

4、经济合理原则

5、情势变更原则

6、相关法条：

第六十一条合同约定不明的补救

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条合同约定不明时的履行

当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

同时履行抗辩权

1、概念

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2、效力

同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，而仅产生使对方请求延期的效力。

先履行抗辩权

1、概念

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

2、效力

先履行抗辩权也属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，只是暂时组织先履行一方请求权的行使。

不安抗辩权

1、概念

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）经营状况严重恶化

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务

（3）丧失商业信誉

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任

2、效力

当事人行使不安抗辩权而中止履行合同的，应及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第五章 合同的保全

代位权

1、概念

债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

2、条件

（1） 债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期

（2） 债务人怠于行使其到期债权

（3） 债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害

（4） 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

3、行使范围

（1） 某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。

（2） 债权人在行使代位权时，其代为行使的债权数额应与其债权数额大致相等。

4、效力

（1） 对债权人的效力：代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。

（2） 对债务人的效力：代位权行使的直接效果应归属于债务人。由于债权人只是替代债务人行使权利，因而行使权利所获得的一切利益均归属于债务人

（3） 对次债务人的效力：债权人一旦行使代位权，则将发生债权人和次债务人之间的代位诉讼关系，次债务人作为被告参与诉讼，次债务人不得以其与债权热之间无合同关系为由，拒绝参加诉讼或者以此为由提出抗辩。

撤销权

1、概念

债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。

2、法条

（1）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

3、条件

（1） 客观条件：债务人实施了处分财产的行为；

债务人处分财产的行为已经发生法律效力；

债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。

（2） 主观条件：债务人具有恶意；第三人具有恶意

4、行使范围

（1） 某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使撤销权的全体债权人的债权范围为保全的范围。

（2） 各债权人都有依撤销权起诉，其请求范畴仅限于各自债权的保全范围，债权人的撤销权行使范围仅以作为原告的债权人的债权为限，不包括其他未行使撤销权的债权人所享有的债权。

（3） 债权人在行使撤销权时，其其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。

5、效力

（1） 对债权人的效力：债权人行使撤销权时，如果没有其他的债权人对债务人提起诉讼，甚至获得了胜诉的判决，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，即可以将通过行使撤销权所获得的财产全部取走，用来清偿对自己的债务。如果有其他债权人提起诉讼，则在执行时应当按照债权的比例平均分配。

（2） 对债务人的效力：债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。

（3） 对于受让人的效力：在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经为受让人占有或受益的，其应向撤销权人返还财产和受益，如果原物不能返还则应折价赔偿。

第六章 合同的变更和转让

合同的变更

1、概念

指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行时，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

2、特点

（1） 合同的变更必须经当事人双方协商一致，并在原合同的基础上达成新的协议

（2） 合同内容的变更，是指合同关系的局部变化，也就是说合同变更只是对原合同的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更。

（3） 合同的变更，也会产生新的债权债务内容。

3、要件

（1） 原已存在合同关系

（2） 合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致

（3） 合同的变更必须遵循法定的程序和方式

（4） 合同变更必须使合同内容发生变化

合同权利的转让

1、概念

合同权利的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。

2、特点

（1） 合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人

（2） 合同权利转让的对象是合同债权

（3） 权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让

3、条件

（1） 须有有效的合同权利存在

（2） 转让双方之间达成合同

（3） 转让的合同权利须具有可让与性

（4） 须通知债务人

（5） 须依法办理有关手续

4、效力

（1） 对内效力：合同权利由让与人转让给受让人；在转让合同权利时从属于与主债权的从权利；转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵；转让人在某项权利转让给他人以后，不得就该权利再作出转让。

（2） 对内效力：债务人不得再向转让人即原债权人履行债务

（3） 债务人负有向受让人即新债权人作出履行义务的义务，同时免除其对原债权人所负的责任

（4） 债务人在合同权利转让时所享有的对抗原债权人的抗辩权，不因合同权利的转让而消灭。

（5） 债务人的抵销权。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

合同义务的转移

1、概念

合同义务的转移又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。

2、条件

（1） 须有有效合同义务存在

（2） 转移的合同义务须具有可让与性

（3） 须存在合同义务转移的协议

（4） 须经过债权人的同意

（5） 须依法办理有关手续

3、效力

（1） 合同义务全部转移的，新债务人将代替原债务人的地位而成为当事人，原债务人将不再作为债的一方当事人。

（2） 合同义务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩

（3） 合同义务转移后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。

合同权利和义务的概括转移

1、合同转移

也成合同承担，是指一方当事人与 之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，有第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。

2、企业合并

在企业合并的情况下，因为由多个企业合并成一个企业，所以由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。由一个企业分立为数个企业的，除债权人和债务人另有约定外，分立后的企业对合同的权利和义务享有连带权，承担连带债务。如果债权人与债务人另有约定，则可以不适用上述规定。

第七章 合同的终止

清偿抵充

1、概念

清偿抵充是指对同一债权人负担数宗债务的债务人，其给付的种类相同，而其所提出的给付又不足以清偿全部债务时，决定其清偿抵充何种债务的制度。

2、清偿抵充的确定方法

（1） 约定抵充，即当事人之间事先约定债务人的清偿系抵充何宗债务。

（2） 指定抵充，即由当事人方以其意思指定清偿人的清偿应抵充的债务。指定抵充的指定权人为清偿人，其指定应于清偿时为之，且一经指定即不得撤回。

（3） 法定抵充，即在当事人未约定抵充及指定抵充时依法律规定决定清偿人的清偿应抵充的债务。关于法定抵充，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。

（4） 对于利息及费用债务，其清偿抵充的法定顺序为:首先抵充费用，其次抵充利息，最后抵充原本

合同的解除

1、协议解除

协议解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人通过协商而解除合同

2、约定解除

约定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同

3、法定解除

法定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于双方约定的事由行使解除权而解除合同。

4、解除的条件（法定解除）

（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的

（2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行主要债务

（3） 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

（4） 当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

（5） 法律规定的其他情形

抵销

1、概念

抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互抵充，使其相互在对等额内消灭。

2、法定抵销

（1） 双方须互负债务、互享债权

（2） 双方债务的给付须为同一种类

（3） 双方的债务均须届清偿期

（4） 双方的债务均为可抵销的债务

3、法定抵销的方式和效力

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

4、合意抵销

合意抵销是通过合同形式进行的，此合同通常称为抵销合同

5、合意抵销的效力

（1） 合意抵销与法定抵销具有相同的效力，即消灭当事人之间同等数额的债权债务关系

（2） 合意抵销可以改变法定抵销的条件，即当事人可以约定减轻或加重法定抵销的条件

债务免除和混同

1、债务免除

（1） 债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示

（2） 债务免除的条件：免除的意思表示应向债务人为之；债权人须具有处分能力；免除不得损害第三人利益

2、混同

（1） 混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实

（2） 发生的原因：概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受他方的权利与义务；特定承受，即因债权让与或债务承担而承受权利与义务。

第八章 违约责任

违约责任的概念和特点

1、概念

违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

2、特点

（1） 违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件。违约责任是以合同的有效存在为前提的，它与合同债务有密切联系。

（2） 违约责任具有相对性。这种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。

（3） 违约责任主要具有补偿性。违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。

（4） 违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管有明显的强制性特点，但仍有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。

违约责任的构成要件

1、概念

（1） 违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。

（2） 违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。

（3） 一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。

（4） 特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。

2、要件构成

（1） 违约行为：违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行的主体是合同关系的当事人；违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的；违约行为在性质上都违反了合同义务；违约行为在后果上都导致了对合同债权的侵害

（2） 不存在法定和约定的免责事由

预期违约

1、概念

预期违约也成先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为标明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

2、特点

（1） 预期违约是在履行期到来之前的违约

（2） 预期违约侵害的是期待债权而不是现实债权

（3） 预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的

明示毁约

1、概念

所谓明示毁约，是指方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在“当事人一方明确表履行期限到来时不履行合同。

2、条件

（1） 必须是一方明确肯定地向对方作出爱约的表示

（2） 不履行合同的主要义务

（3） 不履行合同义务无正当理由

3、法律后果

（1） 一方明示毁约，另一方有权拒绝对方的明示毁约，单方面坚持合同的效力，等到履行期限到来以后要求毁约方继续履行合同或者承担违约责任

（2） 如在某些情况下，另一方认为，在履行期到来以后请求违约方承担赔偿责任，比在履行期到来前请求其承担此种责任对其更为有利，可以等待履行期到来后提出请求。

（3） 如另一方相信毁约方可能会在履行期到来之前撤回其毁约的表示，从而消除毁约的状态，也可以等待履行期到来后提出请求。

（4） 如果另一方认为，等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，或者认为毁约方不可能撤回其毁约的表示，则可以根据《合同法》第108条的规定，立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。

默示毁约

1、概念

所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，且另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。

2、构成要件

（1） 经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

（2） 另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形

（3） 一方不愿意提供适当的履行担保

3、补救措施

（1） 暂时中止履行合同

（2） 可以在履行期限到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任

（3） 非违约人也可以不必等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任

实际违约

1、拒绝履行

在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行其合同，也有权要求其承担违约金和损害赔偿责任。

2、延迟履行

在延迟履行的情况下，非违约方有权要求违约方支付延迟履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失。

3、不适当履行

在不适当履行的情况下，如果合同对责任形式和补救方式已经做出了明确规定，则应当按照合同的规定确定责任。如果合同没有作出明确规定或者规定不明确，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式。

4、部分履行

在部分履行的情况下，非违约方首先有权要求违约方依据合同规定的数量条款继续履行，交付尚未交付的货物、金钱，非违约方也有权要求违约方支付违约金

5、其他不完全履行的行为

债务人没有按照法律和合同的规定，全面、适当地履行合同。

违约责任的主要形式

1、实际履行

（1） 概念：实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行。

（2） 条件：须有违约行为的存在；非违约方须在合理期限内提出继续履行的请求；须依据法律和合同的性质能够履行；实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的

2、损害赔偿

（1） 概念：损害赔偿又称为违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任

（2） 约定损害赔偿：指当事人在订立合同时预先约定，一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方式。

（3） 完全赔偿原则：是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。

3、支付违约金

（1） 概念：所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

（2） 合同中的违约金应当视为约定的损害赔偿，如果违约金的支付不足以弥补实际损失，受害人还可以要求赔偿损失。

4、定金责任

（1） 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

（2） 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金

（3） 收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金