自然人之间的借款合同性质

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尽管在许多情况下，合同成立即生效，但毕竟合同成立与合同生效是两个不同的概念，是合同形成过程的两个环节。合同成立是当事人双方协商一致达成协议的最终结果。它只需一个有效要约和一个有效承诺即构成，而不论其内容是否合法，即法律并不排除成立的合同可能存在无效。合同生效是合同发生了国家强制力保障的约束力。它除了具备当事人协商一致外，还必须要求合同的内容，甚至形式均应合法，即只有依法成立的合同才生效。法律绝不允许生效的合同可以存在无效因素，故合法性是合同生效的最基本要求。

如果以成立方式不同作为实践合同与诺成合同的划分标准，那么实践合同将必然在交付标的物的行为完成时才成立，这似乎违背了 “承诺生效时合同成立"的规定。但笔者认为，首先，就前述特别规定优于普通规定的立法原则看，并不否认当事人在遵循一般成立标准时，允许特殊成立条件的存在。其次，合同成立有一般成立和特殊成立的理论基础，这种理论基础表明，在通常情况下，合同只要协商一致法律就承认其形式上已成立，至于这种成立能否真正实现当事人订立合同的目的，即达到实质成立，关键在于合同本身的性质。有的合同一旦协商一致，其形式成立与实质成立即刻发生竞合，这种成立方式仅以诺成为必备要件，而有的合同虽然协商一致，但如果缺乏标的物的交付也无法使合同实质成立，这种成立方式必须同时具备诺成与交付标的物两个要件，而且形式成立与实质成立往往存在时间上的先后顺序，在交付标的物之前，当事人的承诺只表明合同在形式上成立，只有在交付标的物后合同才实质成立。再次，就客观现实来看，合同存在着多样性和复杂性，也决定了合同的成立须有一般成立与特殊成立并存。

自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此，协议达成后贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回，借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷款人没有“义务"必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由"。贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以撤回允诺，以免遭受损失。

自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键人了要物性要件。对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己。因此， 《合同法》第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权"作为“有约必守''的例外，借以保护贷款人利益至此，我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条：无偿互助的借款合同贷款人的利益保护需要反悔权作为体现放款的自由要物性要件。 言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权"的作用。

从社会现实看，一人无偿地允诺借贷或保管通常并不打算承担具有法律约束力的义务。一般来说，仅仅通过交付行为，其允诺才具有法律约束力。在交付前，允诺人可能感觉负有道德约束，但不是法律约束。准此，立法者乐意采用要物合同的制度设计旨在以此等法律规范为当事人的意愿解释提供一种通常的判断，以反映社会实践层面的法律需求。要物合同，又称“实践性合同" “践成合同"，是指于意思表示一致外尚须有物之交付方可成立的合同。与其相对的是诺成合同，即仅依当事人意思表示一致即可成立的合同。要物合同与诺成合同的区分，乃沿袭罗马法而来。但在今天，意思自治已得到现代私法的普遍承认，诺成合同“因其对意思自由的完美体现，将；信用'提高到一个新的保护高度，已成为合同的通例甚至同义语"。而要物合同，尽管亦为近现代诸多大陆法系国家民法所继受，然而，“自近代自然法学者开始，其存在的合理性及其价值颇受质疑与批判，以至于现代民法学说大多认为，传统的要物合同中各种合同有着不一样的社会与经济功能，这些功能并没有一致性；从技术结构而言，各种合同中的 “交付"也各自产生不同效力。将如此不同的各种合同以“交付"作为连结点凑合成一个类别其实并没有令人信服的理由。同时，尊重当事人的意思自治，当事人之间对于合同的生效时间另有约定的，从其约定。根据合同自由原则，应允许当事人约定成立诺成的借款合同。自然人之间在订立借款合同时可以约定，当事人达成合意即可成立借款合同。此际，该合同无须贷款人提供贷款即可有效成立。

需要指出的是，理论界对于自然人之间的借款合同的实践性一直在进行反思。将自然人之间的借款合同确定为要物合同为《合同法》第二百一十条所明定，但一概将自然人之间借款合同规定为要物合同，却也不尽合理，还有若干值得反思之处。立法通过规定要物合同，其旨在达成对义务负担方利益的关注与照顾，以获致当事人双方的利益衡平。此立法旨趣具有正当性，但“私法自治始终还是支撑现代民法的基础"合同作为当事人规划安排自己未来风险的方式，具有相对性，其常常仅事关双方当事人的私益，此故有契约自由与合意主义之所求。因此，除非合同事关公益或第三人利益，否则，国家实难寻获足够充分正当的理由去强制介人私人自治领域，正如约翰·密尔所言． “只要不对他人做出损害，人们可以对自己的生活做出自由选择。"然在要物合同，立法特以物的交付作为合同成立的法定强制要件，以此去更多关注和保护当事人一方的私益。此完全管制的方式实有越俎代庖之嫌疑，以“家父主义"式的思维去想象每个个体应被监护的精神状态，其妥当性很值怀疑。因为，每一个体都是自身利益的最佳判断者，每个人都会有不同的偏好，“很多偏好是内生的，或者是偶然的"，而现代社会所强化的知识分工特性不可避免地使“所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在"，故立法者绝非全知全能，其无力去替代当事人就个案作出合理判断因此，以“物的交付"作为合同成立的管制要件，不仅未必能保护当事人，更可能限制当事人的自治空间，在某种程度上“剥夺了当事人依个案情况进行规划的可能性" 所以，我们仍需反思此管制方式的妥当性。

私法自治使得私人得依其理性判断去选择、参与市民生活，而参与者对于参与所导致的结果的承担，则是题中应有之义。“承担是参与的必然逻辑。唯参与是自由的、自主的，故而结果便只能归于参与者"。因此，有约必守成为现代社会的一个基本法则，其“并不是具体法律制度提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以，有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件"。而在要物合同，于完成物之交付前，当事人之间单纯的合意无以成立合同，其中一方当事人得以不交付物而毁约，“这种制度设计必然导致当事人因此可以漠视契约的道德约束功能"，“有约必守"观念的神圣性因此遭到破坏。毕竟，“有约必守"原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正"的含义。因此，是否须强调“物的交付"作为合同成立的一般性管制要件，而完全否弃单纯合意的拘束效力，殊值深思。

要物合同的规则设计，实质上相当于赋予利益出让方单方毁约权，而其规则前提应在于认为此中受益方无信赖利益或其利益不值得保护。

但事实显非如此，法律切不可完全无视受益方于此可能存在的法益。特以借贷合同为例，借用人至少存在如下信赖利益：（1）因相信出借人会交付借用物，而放弃与其他主体就同类合同的缔结机会而失去的机会利益；（2）因相信出借人会交付借用物，而就借用物作出进一步预先处分而可能取得的利益。如相信出借人会借款若干而与第三方签订买卖合同，若出借人不付款，将使借用人无力付款，构成对第三人的违约。此在信用经济日益发达，交易链条渐趋复杂的今天，殊值关注。因此，要物合同的规则设计本旨在赋予利益出让方更多的合同自由，以平衡其单纯受损的地位，但却以完全牺牲受益方可能存在的信赖利益为代价，此似乎有矫枉过正而陷人另一种失衡状态之嫌。

实践合同往往与无偿合同相关，将自然人之间借款合同定性为实践合同是基于该合同无偿性的考虑。在无偿的借款合同中，通过严格借款合同的成立要件，使贷款人在合意达成后交付标的物前能有机会考虑是否成立借款合同，借警告功能的发挥，以保护贷款人的利益，然而，并非所有自然人之间的借款合同均为无偿合同，自然人之间的借款合同为有偿合同毋宁更为普遍，在有偿的借款合同中，并无特别保护贷款人的理由，自不宜采取实践性的观点。

根据合同自由原则，合同借当事人合意即可成立并原则上具有法律效力，若要对此创设例外，应有其所欲达成的立法目的，并有其实质理由。“国家为更高的价值或公益而为强制或干预时，应有正当理由。"不仅如此，强制或干预的措施、程度应与所欲达致的目的保持一致，此为比例原则的当然要求。将无偿借款确认为实践合同虽限制了借款合意的拘束力，但在保护贷款人上或可言之成理而将有偿借款确认为实践合同则难以提供正当理据，质言之，《合同法》第二百一十条不当扩大了要物性理论的射程距离。

在有偿的借款合同，实行借款合同的要物性，势必会损害借款人的利益。若借款合同的成立需要践行交付借款的要件，则在达成借款合意后，亟需融资的借款人无任何依据可请求贷款人交付借款，只能够痴痴等待贷款人主动交付借款，难以达成欲成立借款合同的目的。此时，即使借款人遭受损失，也只能要求贷款人承担缔约过失责任而已，此对借款人殊为不利。有些国家的立法将其自然人之间的借款合同规定为诺成合同，并通过相应的制度设计，即采取优遇无偿贷款人利益的措施来实现双方当事人之间的利益衡平。如《瑞士债务法》将消费借贷规定为诺成合同，并于第三百一十六条规定：借用人丧失支付能力的，贷与人得拒绝给付。因此，有学者认为，应当从我国的立法情况出发，即根据合同自由原则，应允许当事人约定成立诺成的借款合同。自然人之间在订立借款合同时可以约定，当事人达成合意即可成立借款合同。此际，该合同无须贷款人提供贷款即可有效成立。