劳动合同法修改的时间 《劳动合同法》三十五条

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第三十五条劳动合同的变更

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

根据本条规定，变更劳动合同需要用人单位与劳动者协商一致。

“协商一致”本来就是《劳动合同法》第三条规定的订立劳动合同应当遵循的原则之一，订立劳动合同需要遵循协商一致的原则，变更劳动合同自然也要遵循协商一致的原则。

当然，双方协商一致显然是一种最理想的劳动合同变更情形，这种皆大欢喜的情形显然不是本条解读的重点。本条解读的重点是：协商不一致的时候怎么办？用人单位能否单方面强行变更劳动合同？

实践中，与本条联系最为密切的是调岗调薪纠纷，因此这里以调岗调薪为例。

用人单位在对劳动者调岗调薪时，双方能协商一致达成合意最好，但即使协商不一致，根据根据《劳动合同法》第四十条的规定，在以下两情况下，用人单位依然可以单方面做出调岗调薪决定：

第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以单方面调岗调薪。

第二，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以单方面调岗调薪。

这么规定的目的在于既保护用人单位的自主经营权，又为弱势劳动者提供了一个缓冲机会。

当然，在以上两种情况中，调完岗劳动者还是无法从事或者不能胜任的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。如果解除了劳动合同，劳动者也可以根据《劳动合同法》第四十六条要到相应的经济补偿。

除了以上两种情况外，用人单位调岗调薪时一般都要与劳动者协商一致。

那如果协商不一致，用人单位强行单方面调岗调薪，是不是一律无效呢？也不一定，主要是看用人单位的调岗调薪是否具有“合理性”，即用人单位的单方面调岗调薪是否在“合理地”运用自己的自主用工权。

事实上，用人单位基于生产经营和管理的需要，是有一定的用工自主权的，例如1996年劳动部在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)中就回复过：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”2008年1月1日生效的《就业促进法》第八条第一款也规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”《劳动合同法》第四条规定用人单位可以自主制定规章制度同样反映了这一点。

但是，自主用工权不能滥用，否则就会成为用人单位侵害劳动者权益的借口。因此用人单位在单方面调岗调薪时，只能以“合理性”为限度，一旦引起劳动者不满，引发仲裁或诉讼时，用人单位还需要就自己调岗调薪的“合理性”承担举证责任。例如2002年《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的第十五条即规定：“用人单位和劳动者在劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。”

那怎样才能做到“合理”呢？法律并无统一规定，但一些地方性文件做出了一些积极的探索。例如2012年《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》的第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”

我们来结合实际案例看一下。

先看一个用人单位单方调岗调薪败诉的例子。在无讼案例《李瑞文等劳动争议二审民事判决书》（2014三中民终字第07147号）一案中，双方在《劳动合同》中约定：“公司根据工作需要，随时变更员工的工作，员工必须服从”。2013年5月7日，用人单位向李瑞文发出《调岗通知书》，内容为：“李瑞文的职位由经理降为主管，月基本工资由10500元降为6800元，工作地点由北京调至新疆乌鲁木齐。”该通知遭到了李瑞文的拒绝，于是用人单位先后发出《书面警告》、《停职处分》和《惩戒解雇通知书》，解除与李瑞文之间的劳动关系。后用人单位的行为被法院确认为违法解除劳动合同。

再看一个用人单位单方调岗调薪胜诉的例子。在无讼案例《柳州市龙保万通押运安全服务有限责任公司与胡威劳动争议二审民事判决书》（2016桂02民终1844号）一案中，双方在《劳动合同》中约定：“龙保万通公司有权在合同期内因生产经营需要或其他原因调整胡威的工作岗位，或派胡威到本合同约定以外的地点、单位工作。”2015年7月27日，龙保万通公司向胡威发出《工作调动通知》，内容为：“因工作需要，公司决定将你从公司枪弹库区（柳州市柳石路37号）守库员岗位调整到工行中心库（柳州市潭中东路8号）任守库员岗位工作，薪资待遇按守库员岗位工资发放。”该通知遭到了胡威的拒绝，由于胡威迟迟不到岗，龙保万通公司最终以胡威违反了公司《员工奖罚（暂行）制度》构成严重违反公司规章制度为由解除了双方劳动合同。后用人单位的行为被法院确认为合理解除劳动合同。

对比两个案件，我们不难发现，这两家用人单位的一些做法截然相反：第一，前者下调劳动者工资水平，后者维持劳动者工资水平；第二，前者跨市（跨省）调整劳动者工作地点，后者在市内调整劳动者工作地点【1】。

由此我们可以大致总结出用人单位合理合法单方调岗调薪的要点：1.要在劳动合同中约定有“公司有权在合同期内因生产经营需要调整XXX的工作岗位和薪酬”这样的条款；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平要与原岗位基本相当；3.工作地点尽量在市区内调整，不过分影响劳动者生活便利；4.调岗不能具有侮辱性和惩罚性；5.做好程序性工作，调岗要下发《工作调动通知》，详细说明调岗的事实与原因，如果可以最好让员工签收；6.如果劳动者拒绝工作调动迟迟不到岗，用人单位需要据此认为劳动者构成严重违反公司规章制度从而解除劳动合同的，一定要确保公司的规章制度制定程序符合《劳动合同法》第四条的规定，即该规章制度系通过民主法定程序所制定，曾进行过公示或者向劳动者送达。

本条还规定，变更劳动合同应当采用书面形式。

“书面形式”本来就是《劳动合同法》第十条所规定的订立劳动合同的合法形式。订立劳动合同需要采取书面形式，变更劳动合同自然也要采取这一合法形式。变更之后的劳动合同文本一人一份，这也与《劳动合同法》第十六条第二款规定的“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”相一致，既便于日后举证，也便于清楚地知晓各自权利义务。

但是，是否口头变更劳动合同就没有法律效力？也不是。

本条虽然规定变更劳动合同应当采用书面形式，但是《劳动合同法》实施以来，实践中出现了很多口头变更劳动合同的情况，如果效力一概予以否认，就会出现很多问题。例如双方口头协商一致加薪，用人单位实际加薪两个月后突然反悔，此时劳动者的权益怎么保障？再例如双方口头协商一致调整工作地点，劳动者到新工作地点工作两个月后突然反悔，此时用人单位的用工自主权怎么保障？为了解决这些实际问题，2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条就规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”也就是说，最高院事实上承认了口头变更书面劳动合同的效力，劳动合同口头变更之后，实际履行一个月之内必须提出异议，超过一个月还不提出异议的，变更即为有效。

实践中也是这么操作的，例如无讼案例《殷才礼与联德机械（杭州）有限公司劳动争议二审民事判决书》（2016浙01民终2451号）的“本院认为”即写道：“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。虽然殷才礼与联德机械公司双方签订的书面劳动合同约定在杭州地区从事操作岗位工作，但联德机械公司自2014年10月16日起安排殷才礼至海宁弘德机械有限公司工作，并正常工作至2015年3月1日。已经超过一个月，应视为劳动合同已经变更。殷才礼认为变更劳动合同的无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于殷才礼上诉认为其至海宁弘德机械有限公司上班系劳动合同主体变更，并非原劳动合同的变更的上诉理由，因殷才礼系联德机械公司安排至海宁工作，由联德机械公司考勤管理，发放工资，故殷才礼认为其与海宁弘德机械有限公司建立劳动关系的上诉理由也不能成立。”

【1】判定用人单位是否在“合理范围内”单方面调整工作地点，其一大考量因素是看地点变动的距离合不合适，一般跨市调动就不太合适了（尤其是当劳动者已在本地定居生活时），市区内调动比较容易被认为是合适的。关于这点，读者可以参考一下本书在对本法第八条进行法条解读时举的两个判例：《张孟锐上诉北京中实混凝土有限责任公司劳动争议一案二审民事判决书》（2017京01民终3392号）、《南京史福特光电股份有限公司与闫朝辉劳动争议二审民事判决书》（2016苏01民终2678号）。