商铺租赁纠纷案例(一起商铺租赁合同纠纷的案例评析)

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左军 四川高杨律师事务所副主任、绵阳仲裁委员会仲裁员

杨娇 绵阳仲裁委员会仲裁秘书

申请人：四川某商业管理有限公司

被申请人：刘某某

申请人称：申请人与被申请人于2012年10月15日签订了《商铺租赁合同》一份，约定：申请人将坐落在本市涪城区某某路某某号21栋-1层5号商铺出租给被申请人作经营使用；租期为2012年10月15日至2014年11月30日，月管理费214.44元，2012年10月15日至2013年10月14日月租金15011元，2013年10月15日至2014年10月14日月租金16512元；以6个月为一个缴租期，被申请人应当在每个缴租期的最后一个月的20日前足额缴纳下一期租金、管理费；合同21.3条约定，因乙方违约而提前终止的，则租赁保证金不予退还；合同第21.4条约定，被申请人迟延支付合同项下的租金及其他费用的，每迟延一日，应承担欠费金额0.5%的迟延履行违约金，超过30日的，申请人有权解除租赁合同，被申请人应承担违约行为发生的租赁年度年租金的20%的违约金；21.8条约定，若因被申请人违约导致甲方解除合同的，乙方应在合同终止后7日内按第一个租年的租金标准补交免租装修期的租金；22.3、22.5条约定，合同终止后，被申请人应交还租赁商铺，在约定的交还期内，被申请人需按租金标准承担占用费并支付物业管理费、能源费。若超过交还期仍未交还的，被申请人需按租金标准的200%支付占用费并承担物业管理费、能源费；25条约定，合同争议协商不成的，提交绵阳仲裁委员会仲裁。

合同签订后，申请人依约将房屋交付给了被申请人，被申请人装修后开始使用租赁商铺经营，但被申请人并未依约交纳租金、管理费。申请人曾多次到被申请人租赁经营场所当面催缴，并发出书面催缴函，但被申请人拒收，并以各种理由拒付，逾期已超过30日，已经达到了合同约定的合同解除条件。2013年11月4日，申请人向被申请人发出书面的解除合同通知书，解除了申请人与被申请人签订的《商铺租赁合同》，但被申请人在接到解除通知书后未依通知按时支付相关费用，并交还租赁房屋。申请人认为，被申请人一直占有使用租赁商铺，但却未依约向申请人支付房屋租金和其他应付款项，被申请人的违约行为违背了履约的诚信原则和合同的约定，依法应当承担违约责任。

申请人为保护自己的合法权益，提出如下仲裁请求：1.裁决被申请人向申请人支付自2012年10月25日至2012年11月9日的免租装修期间的租金，2013年4月25日至2013年11月4日期间的租金、管理费，2013年8月15日至被申请人实际交还房屋之日期间的水电费（暂计至2013年10月15日），2013年11月5日至被申请人实际交还房屋之日的房屋占用费（暂计算至2013年11月11日），资金利息损失（暂计算至2013年11月11日），共计95461.53元（庭审中修正结果数额）；2.裁决被申请人向申请人支付违约金36026.40元；3.裁决被申请人向申请人返还房屋；4.裁决被申请人支付催款费用60元；5.本案仲裁费用由被申请人承担。

申请人为证明自己的主张成立，向仲裁庭提交并当庭出示了以下证据：1、申请人的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。拟证明申请人的主体适格。2、《商铺租赁合同》及附件。拟证明申请人与被申请人存在房屋租赁关系及对双方权利义务的约定。3、装修申请表。拟证明被申请人已接收租赁房屋。4、欠费明细表及被申请人已交费凭据。拟证明被申请人欠缴各项费用的具体金额。5、解除合同通知书、邮寄凭证及邮件查询打印单。拟证明申请人向被申请人送达了《解除合同通知书》，双方签订的房屋租赁合同已解除。

被申请人经书面通知无正当理由未到庭参加仲裁庭审，在庭审结束前未向仲裁庭提交书面证据。根据《仲裁暂行规则》第三十九条第二款之规定，仲裁庭决定缺席审理和裁决本案。

【裁决】

申请人与被申请人签订的本案合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，合法有效。

关于申请人2013年11月4日通知被申请人解除合同是否具有法律效力及可否要求被申请人承担违约责任。本案合同第21.4款约定：“乙方延迟支付本合同项下租金及其他费用的，……延迟超过30日，甲方有权单方解除合同，乙方应承担不能履行合同的违约责任。”《合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”;第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款……规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第九十八条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”仲裁庭认为，被申请人迟延支付合同约定的租金及物业服务费，其迟延行为已达到合同约定的解除条件，申请人据此通知被申请人解除本案合同，截至本案仲裁庭审结束，仲裁庭未获知被申请人具有向人民法院、仲裁机构要求确认申请人解除合同效力的行为，故本案申请人2013年11月4日通知被申请人解除合同具有法律效力，申请人有权要求被申请人承担违约责任，包括要求被申请人按合同约定标准支付所欠房租80559.04元、物管费1141元及违约金。

关于本案违约金条款的适用及应否支持申请人主张的所欠房租等费用的资金利息损失。本案合同第21.4款第一项约定：“乙方迟延支付本合同项下租金及其他费用的，则延迟一日，乙方应当向甲方或甲方委托的管理公司支付相当于欠费金额5‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，甲方有权单方解除合同，乙方应当承担不能履行合同的违约责任。”第21.4款第三项尾部约定：“乙方不履行或不能履行或单方解除合同的，应向甲方支付违约行为发生的租赁年年租金的20%的违约金，造成损失的，还应赔偿损失。”《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法”；第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”仲裁庭认为，本案申请人选择了上述合同条款中解除合同的约定，其违约金主张可以适用租赁年度租金20%的约定。故申请人在要求被申请人承担解除合同的违约金的同时要求被申请人承担所欠房租等的资金利息损失，缺乏事实依据，仲裁庭不予支持。因此，被申请人只应向申请人支付合同约定解除合同的违约金36026.40元。

关于被申请人应否支付免租装修期间的房租及合同解除之日至其返还房屋之日期间的占用费，水、电等能源费。本案合同第3.1款约定：“甲方同意从2012年10月15日至2012年10月30日为乙方免租装修期，免租装修期乙方无需承担租金”。本案合同第21.8款约定：“双方特别明确，乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方免租装修的前提。如乙方原因提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补交免租装修期的租金。”本案合同第22.3款约定：“双方确认，因租赁期满或因乙方违约导致本合同终止的，则在本合同22.1款所述交还期内，乙方应当按届时所在租约年租金标准向甲方支付占用费，按照届时物业服务费标准向甲方委托的管理公司支付物业服务费，承担各项能源费用等。”本案合同第22.1款约定：“本合同项下之租赁期限届满之日或本合同因任何原因而终止后7日内，乙方应当将该房屋交还甲方”。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”仲裁庭认为，申请人要求被申请人支付免租装修期间的租金及合同解除后至房屋返还之日期间的房屋占用费、物管费、水电能源费，具有合同、法律依据。但所欠水电能源费用无相关支出或收费凭据，不能支持。因此，被申请人应向申请人支付免租装修期间2012年10月15日至2012年10月30日共15天的房租7392.51元；应向申请人支付合同解除后2013年11月5日至11日共7天房屋占用费3502.57元，物管费49.93元。

关于被申请人所交15011元“保证金”的性质及处理。本案合同“序言”第二条第7款约定：“保证金：作为乙方完全履行本合同约定义务和承担责任的担保，乙方在签约前应向甲方或甲方委托的管理公司交纳的约定金额的款项，包括租赁保证金和物业服务费保证金等”。本案合同第21.3款约定：“双方确认，本合同因乙方违约而提前终止，则甲方不予退还乙方交纳的租赁保证金。本合同因甲方或甲方委托的管理公司违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的租赁保证金”。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金……等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”仲裁庭认为，本案申请人与被申请人关于保证金的约定，虽适用条件不完全正确，但仍具有定金性质。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

庭审中，仲裁庭向申请人释明了上述法律规定，申请人表示选择适用违约金，放弃适用以“保证金”表述的定金，仲裁庭予以准允。因此，本案申请人所收被申请人保证金15011元可以抵偿被申请人所欠房租等价款。

关于申请人主张返还房屋及2013年11月11日至被申请人实际交还房屋之日的房屋占用费的请求。本案合同第22.1款约定：“本合同项下之租赁期限届满之日或本合同因任何原因而终止后7日内，乙方应当将该房屋交还甲方”。本案合同第22.5款约定：“无论任何原因，第22.1款所述交还期满后乙方未能将符合第22.2款要求的该房屋交还……则自交还期届满之日的次日起，乙方应当按照合同终止时房屋租金标准的200%向甲方支付占用费用，并按照合同终止时该房屋物业服务费标准的100%向甲方或甲方委托的管理公司支付物业服务费及承担相关的能源费用，直至乙方按照合同要求交还该房屋为止”。本案合同第22.2款约定：“在第22.1款所述交还期内，乙方按该房屋符合本合同附件3的各项标准要求，经甲方……验收确认符合约定后，将房屋交还给甲方……。”庭审中，申请人未向仲裁庭举证提交合同附件3。庭审查明，申请人向被申请人发出的解除合同通知要求被申请人于2013年11月10日前返还租赁房屋。被申请人收到申请人解除合同的通知后，于2013年11月11日自行停止营业，撤走营业人员，搬走了大部分物品，但未和申请人办理房屋交接。仲裁庭认为，因申请人未提交合同附件三，交还房屋的验收标准不明，故申请人与被申请人之房屋交接应依一般人之观念予以确定，即申请人是否可以收回房屋并加以利用。本案中，被申请人撤场后，租赁物已未在其管理和控制之下，申请人完全可以自行收回，虽然被申请人尚有少数物品未予搬离，但是，依据《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”第二款规定：“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，申请人在被申请人撤场后应当及时采取合理措施腾空房屋以减少损失，因此，申请人主张返还房屋及2013年11月11日至被申请人实际交还房屋之日的房屋占用费的请求仲裁庭不予支持，减损而产生的合理费用申请人可另行主张权利。

关于仲裁费的负担。本案仲裁费6217元，按照申请人的请求金额131547.93元与仲裁庭实际支持的申请人的仲裁请求的金额113660.45元的百分比，确定由申请人承担14%，被申请人承担86%。

仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人刘某某自收到本裁决书之日起10日内向申请人四川某商业有限公司支付房屋租金87951.55元（已包含应支付的免租装修期房租7392.51元），合同解除后7日内房屋占用费3502.57元；物管费1190.93元；违约金36026.40元，共计128671.45元。扣除申请人应向被申请人返还的租赁保证金15011元，被申请人实际应支付申请人113660.45元。被申请人未在本裁决指定的期间履行给付金钱义务的，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（二）申请人的其他仲裁请求不予支持。

（三）本案仲裁费6217元，由申请人承担870元，被申请人承担5347元。因仲裁费已由申请人预交，被申请人承担的5347元在支付第（一）项款项时一并支付给申请人。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

【评析】

上述案件看似简单，但其涉及的法律问题却相当之多，纵观其案件事实，主要涉及了以下法律问题：1、解除合同的方式；2、保证金性质的判断；3、定金和违约金的选择适用及仲裁庭的释明；4、违约金和损失同时主张的选择适用。

一、合同解除的方式

合同解除是指成立且生效的合同在订立后尚未履行或者尚未完全履行之前，出现了法定或者约定的事由，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。当前我国合同解除包括法定解除、约定解除和协议解除的情形。

（一）法定解除

法定解除，是指当合同成立且生效，在合同尚未履行或者履行尚未完全的过程中，出现了法律规定的解除事由时，享有法定解除权的一方所进行的消灭合同关系的行为。我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。”所以法定解除大致有以下类型：不可抗力解除、预期违约、迟延履行、情势变更及一些特别的法律规定。

1、因不可抗力解除合同。依据我国《合同法》第94条第1项规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”及第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

并非一旦发生不可抗力即发生解除权，不可抗力作为合同解除的免责事由须注意以下几个方面：（1）不可抗力导致合同的目的不能实现，剥夺了合同另一方或者双方依据合同有权期待得到的利益，是解除权产生的条件；（2）因不可抗力而解除合同的，发生不可抗力事由的一方可以免除损害赔偿的责任，且不可抗力事由的产生方与合同的相对方均有法定的解除权；（3）不可抗力事由的产生不能在迟延履行后，发生不可抗力事由的一方应及时通知合同相对方不可抗力发生的事实，且对不可抗力的事实及通知负有举证责任。

2、因预期违约解除合同。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约导致合同解除是指在履行期限届满前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同的主要义务，在此情形下，只有守约方才享有法定的解除权，对于守约方在合同解除后，还可以要求违约方承担违约责任。

3、因迟延履行解除合同。依据《合同法》第94条第3款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”和第4款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对于迟延履行债务要注意区分以下两点：（1）一方迟延履行合同的主要债务时，经催告在合理的期限内仍未履行的，另一方才可以解除合同。也就是说，催告且给一个合理的容忍期限，是解除合同的一个重要条件；（2）一方迟延履行导致合同的目的不能实现，此时，守约方可以不通过催告和给合理期限可以直接解除合同。

4、因情势变更解除合同。《合同法》司法解释（二）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”情势变更原则是指合同依法成立后，在合同履行过程中发生了不可归责于双方当事人的变化，继续履行原合同将会对一方当事人造成明显的不公，故当事人可以请求变更或者解除合同。情势变更原则作为解除合同的法定情形之一，需要注意以下几点：（1）合同在成立的时候，双方当事人是地位平等且公平的，不存在一方利用其优势的经济地位强迫另一方订立合同的情形；（2）在合同的履行过程中才产生的不可预见的、对一方明显不公的情况，区别于商业风险；（3）当事人一方请求人民法院变更或者解除合同，但是是否准予变更或解除合同取决于法院或者仲裁机构基于公平原则的考量。

5、法律规定的其他法定解除情形

《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”不定期租赁合同的双方当事人均有权行使合同解除权。

《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”在承揽合同中，定作人享有任意解除权。

《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”前提是分期付款人的出现法定的违约事由，出卖人享有解除权。

《合同法》第203条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”借款人违反贷款用途时，贷款人享有合同解除权。等等法律规定一方或者双方享有任意解除权或当一方违约时，另一方享有特别解除权。

（二）协议解除

协议解除是指当事人之间通过协商一致的方式将合同解除的行为。依据我国《合同法》第93条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”

协议解除合同的特点：1、协议解除合同事实上是当事人之间协商订立一个新的合同，旨在解除原订的合同。2、协议解除不存在行使解除权的问题，与当事人是否拥有解除权无关。但是解除原合同的协议需要具备合同的生效要件，当事人需要具备相应的行为能力、是当事人真实的意思表示、内容合法、不损害国家利益或者社会公共利益，合同当事人双方协议解除合同才具有法律效力。协议解除权要与约定解除权相区分。

（三）约定解除

约定解除是指当事人在合同中为一方或各方约定的解除权产生条件具备，由取得解除权的当事人行使解除权，从而解除合同的行为。合同中，只要当事人之间约定的解除权不违反法律、行政法规的效力性规范，不损害国家利益或者社会公共利益，都可以生效。

约定解除的特点：1、依据我国《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除是以合同来规定当事人解除合同权利产生的条件，一旦解除合同的条件发生，拥有合同解除权的当事人通过行使解除权终止合同关系。2、约定解除只有解除权人才能行使，即只有解除权人行使解除合同的行为，合同才消灭。3、依据我国《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”约定解除采用达到主义。只有拥有解除权人发出解除合同的通知，且该通知到达合同的相对人时，该解除合同才产生解除的效力。合同解除权人对发出的通知到达合同相对人负有举证义务。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第24条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”一方当事人合同解除有异议的，需要在收到解除合同通知之日起三个月内向人民法院或者仲裁机构提出异议，否则，异议权消灭。 4、依据《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”约定解约权的行使期间受除斥期间的限制。

就本案而言，申请人与被申请人签订的《商铺租赁合同》第21.4条约定“被申请人迟延支付合同项下的租金及其他费用的，每迟延一日，应承担欠费金额0.5%的迟延履行违约金，超过30日的，申请人有权解除租赁合同......”申请人行使本案合同解除权的权利来源于双方当事人之间的合同约定，系约定解除。只有合同中约定的解除事项成就，申请人才有行使解除合同的权力。申请人于2013年11月4日，申请人向被申请人发出书面的解除合同通知书，解除了申请人与被申请人签订的《商铺租赁合同》，被申请人于2013年11月6日签收，当该份解除合同的通知书到达被申请人时，该《商铺租赁合同》已经解除。然而被申请人并未在收到合同之日起三个月内向人民法院或者仲裁机构提出异议，所以仲裁庭裁定申请人与被申请人签订的《商铺租赁合同》已经解除准确。

二、保证金性质的判断

（一）保证金被定性为定金

保证金，通常是合同当事人为确保一方履行合同约定的义务，增加另一方债权得以实现的可能性。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，保证金通常具有担保的性质。

在法律实务中，双方当事人在租赁合同、买卖合同等类型的合同中，对保证金的约定并不少见。但是我国现行的法律中，对于保证金除了上述条文，没有其他具体明确的法律规定。对于合同中约定的保证金的性质判断，法院及仲裁庭需要结合具体的案情予以分析判定。

在我国的担保法中，以担保标标的物的性质不同，将合同的担保分为人保和物保，并且在法律中有对于人的担保及物的担保有明确的规定。然而保证金具有担保的性质，但是在担保形式上这种保证既不是人的担保，也不是物的担保，是一种特殊的担保形式。在物的担保中，债务人如果不履行合同约定的义务时，债权人可以通过债务人或者第三人提供的担保物进行处分从中优先受偿。而保证金作为一种金钱担保，在实现担保时，无须变价，债权人可以直接实现优先受偿的权利。所以保证金作为一种金钱担保，不能被归入物的担保的范畴。保证金作为一种金钱担保，也不能被归入人的担保的范畴。人的担保，是以人的信誉设立的担保。当债务人不按照合同约定履行合同的义务时，由担保人负清偿责任，而以人的担保的形式为债务人履行债务提供担保的是第三人，但是保证金作为担保的一种方式，提供担保的可以是债务人自身，也可以是第三人。所以，保证金作为一种金钱担保形式在我国的担保制度中，具有明显的定金性质，可以被定性为定金。

（二）定金的性质、特点及种类

定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时、订立后、履行前预先给付对方的一定金钱或其他替代物。

依据我国《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，可以看出定金在我国法律上具有两种功能：1、作为担保方式，通过一方当事人向另一方当事人交付一定数量的金钱或者其他替代物，合同订立、履行与否与该金钱、替代物的得失挂钩，保障债务的履行和债权的实现，起到担保主债权的作用；2、作为违约责任的一种，在一方当事人不履行或履行不符合约定时，承担定金罚则的责任。

1、我国定金的特点

（1）依据我国《担保法》第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”我国的定金合同是要式合同且是实践合同，定金的实际交付作为合同的生效要件。（2）具有从属性。定金作为合同义务方履行义务的一种担保，依附于主合同。如果在订立合同中一方已经支付了定金，而主合同没有成立，交付定金的一方是可以以不当得利为由要求返还该保证金的，也随主合同的变更而变更、无效而无效。(3)依据 《担保法》第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，我国定金合同具有限额性。定金的数额由的当事人自由约定，但上限不得超过主合同标的的20%。

2、当前我国定金的种类

（1）订约定金。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，定金交付作为订立主合同的一种担保，如果双方约定的时间或者条件成就的期限内，一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。

（2）成约合同。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”的规定，定金的交付作为主合同的生效要件，不交付定金，主合同就不能成立。但是需要注意的是，虽然没有交付定金，但是主合同已经履行，主合同仍然成立生效。

（3）违约定金。依据我国《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条的规定，一方当事人不履行或者履行不符合合同的约定时，导致合同守约方的合同目的不能实现，违约方应当承担定金罚则。

（4）解约定金。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第117条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”之规定，双方均可以随时行使单方约定解除权解除合同，但必须承担定金罚则。

在我国现行法律体系中的定金以违约定金为核心，以其他类型的定金为特例。如果合同当事人约定的保 证金条款，但未明确为定金性质的，但从约定内容能够直接判断出定金性质的，对于保证金性质的判定应该从其约定。

就本案而言，申请人于被申请人签订的《商铺租赁合同》第二条第7款约定：“保证金：作为乙方完全履行本合同约定义务和承担责任的担保，乙方在签约前应向甲方或甲方委托的管理公司交纳的约定金额的款项，包括租赁保证金和物业服务费保证金等”。合同第21.3款约定：“双方确认，本合同因乙方违约而提前终止，则甲方不予退还乙方交纳的租赁保证金。本合同因甲方或甲方委托的管理公司违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的租赁保证金”。本案中关于该保证金的约定符合上述定金的主要功能及性质。且本案合同中合同第21.3款约定，依据我国《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，仲裁庭结合申请人与被申请人签订合同时对该保证金约定目的将本案合同的保证金性质认定为定金逻辑清晰、准确。

三、 定金和违约金的选择适用及仲裁庭的释明

（一）定金和违约金的选择适用

定金作为违约责任的一种，在一方当事人不履行或履行不符合约定时，导致合同目的不能实现时，承担定金罚则的责任与违约金在功能上具有互通性，而我国的违约金主要具有弥补、补偿守约方的损失功能，为避免违约方因其一个行为同时承受两种不利的后果。依据我国《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，当事人在向人民法院提出诉讼请求或者向仲裁机构提出仲裁请求时，可以就合同约定的违约金和定金条款选择适用。

（二）定金和违约金的仲裁庭释明

我国法律明确规定定金和违约金不能同时适用，但是在法律实务中，当事人为获得最大利益，经常出现在诉讼请求或者仲裁请求中同时主张定金和违约金。这种情况下就涉及到仲裁庭的释明问题。仲裁员在一方当事人既主张定金罚则，又主张违约金的情形下，依据法律规定进行释明时，需要把握以下几点：

1、依据我国《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，定金罚则适用的一个重要条件就是一方不履行合同约定的义务，而对于一方当事人不履行合同约定的义务存在不完全履行或者履行不符。而对于不完全履行或者履行不符的情况下，是否需要适用定金罚则呢？笔者认为依据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条第一款：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，不完全履行或者履行不符是一般违约，此时合同目的可以通过继续履行来实现，此时不能适用定金罚则。如果因一方当事人不完全履行或者

履行不符导致了对方当事人的合同目的不能实现时，继续履行等补救措施不能则可以适用定金罚则。

2、若一方当事人就合同相对方的违约行为既主张定金罚则，又主张继续履行合同时，说明合同尚未达到履行不能的程度，合同的目的仍然可以通过继续履行来实现，不适合适用定金罚则。若仲裁庭既支持了定金罚则的请求，又支持了继续履行合同的仲裁请求，就会加重了一方的义务，造成明显的不公。所以如果当事人对继续履行和定金罚则同时主张时，仲裁庭需释明，让当事人选择适用，并且在当事人拒绝选择时，依据案件的具体情况作出判断。

值得注意的一点：定金作为一种解约定金在合同中明确约定时，违约方可以直接适用定金罚则，无须经过对方的同意就可以解除合同。但是在约定违约金的情况下，守约方具有选择适用定金罚则进而解除合同或者适用违约金后解除合同的权利。

所以，在本案中，申请人与被申请人在合同中约定了具有定金性质的保证金条款，且在仲裁请求部分，申请人请求裁决被申请人支付违约金36026.40元的仲裁请求，仲裁庭在庭审中，向申请人释明了《合同法》第116条的规定，申请人表示选择适用违约金，放弃适用以“保证金”表述的定金，仲裁庭予以准许，并将申请人所收被申请人保证金15011元裁决抵偿被申请人所欠房租等价款，仲裁庭的裁决准确。

四、违约金和损失同时主张的选择适用

我国合同法中违约金的是补偿性为主，惩罚性为辅。违约金的补偿性主要的功能在于填补合同守约方因违约方的违约行为造成的损失。我国《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第114条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”《合同法司法解释（二）》第29条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款的过分高于造成的损失。”均体现了我国合同法中违约金的补偿性质，守约方不能因违约方的违约行为获得额外的利益，也就决定了违约金的请求权与合同解除后损害赔偿请求权不能同时适用。

而在法律实务中，不乏很多合同当事人在向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁时，因违约方的违约行为造成的损失及合同约定的违约金同时主张。具体在本案中，申请人与被申请人在订立合同时约定被申请人不履行或不能履行或单方解除合同的，应向申请人支付违约行为发生的租赁年年租金的20%的违约金，造成损失的，还应赔偿损失，并且在仲裁请求中，申请人既请求了违约金又请求了损失。依据违约金的补偿性质，申请人不能通过因被申请人的违约行为获得额外的利益。故申请人在要求被申请人承担解除合同的违约金的同时要求被申请人承担所欠房租等的资金利息损失，仲裁庭不予支持的裁决准确，符合法律规定。