劳动合同第82条规定 《劳动合同法》第八十二条

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第八十二条未订立书面劳动合同的法律责任

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

本条第一款，规定的是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该款即是实践中出现频率非常高的未订立书面劳动合同的二倍工资罚则。

《劳动合同法》第十条第二款规定，建立劳动关系应当“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。自用工之日起的一个月，是法律给用人单位的宽限期，宽限期满后，依旧不签订书面劳动合同的，按照本款　规定，即开始计算二倍工资惩罚，最长计算11个月，即时间跨度为“自用工之日起超过一个月不满一年”，一共11个月。

目前实践中，关于本条第一款，主要存在两个有争议的点：

第一个争议点是二倍工资的性质。

一种观点认为，二倍工资的性质是劳动报酬。二倍工资也是“工资”，其应该获得和一倍工资相同的保护力度，所以应该认定其性质为劳动报酬。

另一种观点认为，二倍工资的性质是惩罚性赔偿。劳动报酬是与劳动者的劳动贡献相关联的，如果劳动者没有付出二倍的劳动，那就不可能获得二倍的工资，这个二倍工资明显是一种惩罚性赔偿。

目前的主流裁判观点倾向于后一种（见下文表1），即二倍工资的性质是惩罚性赔偿。例如无讼案例《北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷二审案》【1】中，法院即认为：“《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定‘建立劳动关系应当订立劳动合同’而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。”

第二个争议点是二倍工资请求权仲裁时效的计算。

为什么前文要弄清楚二倍工资的性质到底是什么呢？因为这关系到二倍工资的仲裁时效的计算。

如果将二倍工资的性质认定为劳动报酬，则二倍工资请求权不受普通劳动争议仲裁时效（１年）的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出【2】。

如果将二倍工资的性质认定为惩罚性赔偿，则二倍工资请求权受普通劳动争议仲裁时效（１年）的限制，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算【3】。

二倍工资的性质认定，会导致截然不同的裁判结果，举例以说明：

张三2010年1月1日入职某公司，2016年1月1日离职，期间公司一直没有跟张三订立书面劳动合同，2016年7月1日向当地劳动仲裁委员会申请向公司索要二倍工资，请问仲裁委应不应该支持张三的请求？

如果把二倍工资的性质认定为劳动报酬，会得到结果一：由于不受普通劳动争议仲裁时效（１年）的限制，二倍工资请求权只需要“自劳动关系终止之日起一年内提出”即可。张三是2016年1月1日离职的，所以张三应当于2017年1月1日之前主张二倍工资请求权，张三于2016年7月1日提出请求并没有超过仲裁时效，所以按法律规定应当予以支持。

但是如果把二倍工资的性质认定为惩罚性赔偿，会得到结果二：由于受普通劳动争议仲裁时效（１年）的限制，仲裁时效期间应当从张三知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张三从2010年2月1日开始，就应当知道其权利被侵害。并且在2010年2月1日－2010年12月31日这11个月时间内【4】，由于用人单位一直未签劳动合同，违法行为一直处于继续状态，张三每一个月发工资时都应当知道其权利正在被侵害（用人单位没有支付二倍工资），张三最后一次应当知道自己的权利被侵害的时间是2010年12月，从这个时间点开始起算１年的仲裁时效，张三最迟应该在2011年12月底之前向用人单位提出二倍工资请求，而张三于2016年7月1日才提出请求，已经超过仲裁时效，所以按法律规定应当不予以支持。

综上分析，二倍工资的性质认定会直接左右案件的裁判走向，导致不同的裁判结果。但是，上文也说了，目前的主流裁判观点几乎一边倒地认为二倍工资的性质是惩罚性赔偿（见下文表1），那是不是说案件的走向就趋于一致了呢？

很遗憾，并没有，因为实践中还有另一个严重的分歧：1年仲裁时效的起算时间点到底是何时？

还是以上文“结果二”的案件为例，张三于2016年7月1日才提出二倍工资请求，是不是真的就一定要不到二倍工资？也不一定。因为实践中有的观点认为，未签书面劳动合同是一种持续性的行为，能一直持续到劳动者主张权利之日为止，因此应该以“倒推法”计算——以提起仲裁之日起往前倒推一年为计算起点，再往前的部分已超过一年时效，不再支持。例如下表1中的第5个案例，即使在2009年12月1日-2015年2月28日长达五六年的时间内都没有签订书面劳动合同，但劳动者辞职没多久，就于2015年4月2日提起了仲裁，即使法院认为二倍工资的性质是“惩罚性赔偿”，但依照“倒推法”计算，其请求照样得到了支持。

继续以上文“结果二”的案件为例，如果张三法律意识比较敏锐，2010年1月1日入职某公司后，觉察到公司一直没有签订劳动合同，于是在2011年7月1日就提出了二倍工资请求，那是不是就真的万无一失了呢？也不一定。因为实践中有的观点认为，在2010年2月1日－2010年12月31日这11个月的应当支付二倍工资的时间内，每一个月用人单位只发一倍工资时，都会欠下劳动者一笔债（当月的二倍工资差额），11个月就欠了11次债，这11次债相互独立，各自起算1年的仲裁时效。例如2010年2月份的二倍工资差额在2011年2月份到期，2010年3月份的二倍工资差额在2011年3月份到期，以此类推。因此张三在2011年7月1日提出二倍工资请求时，2010年2月1日－2010年6月30日这段时间的二倍工资差额已经过了仲裁时效，因此依法不予支持。而2010年7月1日－2010年12月31日这段时间的二倍工资差额尚未过仲裁时效，因此依法予以支持。最后张三的裁判结果就是部分得到支持。

为了大致了解各个地方的裁判倾向，笔者以“二倍工资”“时效”“争议焦点 : 劳动争议、人事争议”“审理程序 : 二审”为关键字，在无讼案例上进行搜索，截至2018年11月25日，搜得案件8899个，在涉及二倍工资仲裁时效争议的案件中，从各个地方分别抽出一个来，共计抽取10个，整理成表格如下，以供一观：

表１：各地二倍工资争议案件法院裁判情况表

看完这个表可能读者会疑惑：全国各地由于对法条理解的不同和操作细节上的不同，导致了各种各种不同的二倍工资的适用结果，这会不会导致劳动者无所适从？

的确，这一款所引发的五花八门的标准目前看来是比较受诟病的，也有声音呼吁在下一次修法中统一这个标准。但是目前这个标准尚未出台，那我们应该怎么做呢？

实践中的操作，只要遵循一个原则即可：“有枣没枣，打三杆子再说”——二倍工资这种事情，要不要是你的事，给不给是仲裁和法院的事——不提白不提，最多他不给。

如果提了请求之后，心里没底的，可以再到裁判文书网上找找当地法院的案例，看看先例是怎么判的，以供参考。

下面再来看看本条第二款。

本条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第十四条第二款规定了应当签订无固定期限劳动合同的三种情况：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

根据本条本款，在这三种情况之下，如果用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，则自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

但是，这一款实践中一般会碰到两个法律空白问题：

第一个法律空白，是未按规定订立无固定期限劳动合同的双倍工资支付期限没有规定的法律空白。相比于本条第一款，其规定的未订立书面劳动合同的二倍工资，是有计算期限限制的，即“自用工之日起超过一个月不满一年”的11个月，但是本款并没有规定计算期限——这个法律空白，带来了各地处理措施的不一致，例如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）的第六条规定：“劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。”而换成北京，就有完全不一样的规定，《北京高院劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要(二)》（2014）第二十八条第四项规定：“用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。”

不过应当说明的是，实践中判决用人单位支付超过11个月的二倍工资差额的案件十分罕见，笔者猜想可能是出于某种平衡的考虑，不想过重地苛责用人单位。

例如，在无讼案例《王奇与中国人寿保险股份有限公司湘西分公司保安服务合同纠纷再审民事判决书》的“本院认为”中即写道：“本案中，王奇自2001年8月至2013年8月间与湘西人寿公司存在事实劳动关系，在湘西人寿公司连续工作已满十年，故王奇要求与湘西人寿公司签订无固定期限劳动合同的再审请求于法有据。……根据《劳动合同法》第八十二条第二款及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，支付双倍工资的期限不应超过11个月，二审判决按11个月的标准计算并无不当，依法应予维持。”

第二个法律空白，是在视为订立无固定期限劳动合同情况下，如果用人单位拒绝补签书面无固定期限劳动合同，需不需要支付二倍工资的法律空白。《劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这里的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”同样不等于与劳动者签订了书面无固定期限劳动合同，对此，《劳动合同法实施条例》第七条已经规定得很清楚了：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”——但是在视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同的情况下，如果用人单位仍旧拒绝与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，需不需要给二倍工资呢？目前法律并没有规定，实践中一般是不给（至少笔者目前还未找到相反的案例）。原因大概是在用人单位已经领到了“支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共计11个月的二倍工资”和“视为签订无固定期限劳动合同”双重惩罚的情况下，再对用人单位拒绝与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的行为继续处以二倍工资的惩罚，显得过重。

例如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第十四条第四款规定：“用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无须再支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”。

再例如，无讼案例上《毛建立与山西省文秘培训中心劳动争议再审民事判决书》（2017晋民再86号）的“本院认为”本分即写道：“《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者签订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，此种情形下，法律对双方已经订立无固定期限劳动合同的事实进行了拟制，因而不属于第八十二条第二款规定的因未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资的情形。”

【1】此案例为最高法公报案例，实践中具有较强的裁判指导意义，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第12期（总第206期）。

【2】《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

【3】《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

【4】这里要说明的是，2011年1月1日以后一般就不再计算未订立书面劳动合同的二倍工资了，因为《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”当然这种“视为”并不能当做用人单位真的签订了书面劳动合同，这一点在本书解读本法第十条时已有过说明。

关于二倍工资的问题，还剩下一个有待明晰的地方,即：二倍工资的计算基数应该如何计算。

然而，在涉及到计算基数的问题上，无论是加班工资计算基数，亦或是经济补偿金计算基数，都没有统一的法律规定。二倍工资的计算基数也不例外，无论是《劳动合同法》或《劳动合同法实施条例》，均没有对二倍工资的计算基数作出具体规定。

一般认为，二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，数额为正常工资基础上再加一倍，因此二倍工资的计算基数为劳动者当月应得的工资，当劳动者每月工资数额发生变化，工资之外的另外一倍惩罚性赔偿金也应当随之变化。例如本月的正常工资为五千元，则本月未签订书面劳动合同的二倍工资差额一样也是五千元；下月的工资涨到了六千元，则下月未签订书面劳动合同的二倍工资差额一样也是六千元。

通俗地说，二倍工资就是给劳动者再发一遍工资。这种理解一般是没有什么争议的，有争议的是：二倍工资中的第二倍的工资（即二倍工资差额）包不包括加班工资、奖金、津贴等内容？例如本月工资虽然发了2800，但其中有800是加班费，2000是基本工资，那二倍工资差额应该按2800算还是按2000算？若把其中的800换成奖金、津贴呢？二倍工资差额是指劳动者正常提供劳动下的正常工资，还是包含了奖金、津贴等内容？

关于这点各地方规定并不一致。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年颁布）第21条第3点规定：“计算二倍工资的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。”

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年颁布）：“《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。”

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要>的通知》（2012年颁布）第十四条第一款规定：“……二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”

《湖南省人力资源和社会保障厅关于印发《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）的通知》（湘人社发[2016]48号）第四十一条规定：“用人单位支付劳动者未签劳动合同二倍工资的计算基数以对应月份的应得工资为标准。”

总而言之，由于标准的不统一，实践中仲裁或法院在确定二倍工资的计算基数时，其自由裁量权相对比较大，通常只要论证合理、逻辑自洽、并无明显不当即可。所以实践中可以看到五花八门的标准，例如以每月实际发放的工资为基数、以每月应得工资总额为基数、以每月基本工资为基数、以不含加班费情况下的正常月工资为基数、以刨除奖金和绩效等非常规性项目后的月工资为基数等等。

另外，不管各地采取何种计算基数，肯定不得低于当地最低工资标准，这是底线。