合同法第42条解读 《劳动合同法》第四十二条

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第四十二条用人单位单方解除劳动合同的限制

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位可以对劳动者单方解除劳动合同的情形，规定在本法第三十九条（劳动者过错）、第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）。一般而言符合这三条，用人单位都可以单方作出裁员决定，但是，为了保护劳动者的权益，限制用人单位滥用这三条开除劳动者，本条规定了六种例外情形，分别是老、弱、病、残、孕五种，外加一个兜底条款。也就是说，在这六种例外情形下，即便符合本法第四十条和第四十一条的规定，用人单位也不得依据这两条单方解除劳动合同——当然，在这六种情况下依旧是可以依据本法第三十九条单方解除劳动合同的。比如即使劳动者处于怀孕期间，但触犯刑法被依法追究刑事责任的，用人单位就可以依据本法第三十九条单方解除劳动合同。

本条所规定的六种情形，分别如下：

第一种，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

劳动者受职业病威胁，此为弱。

什么叫职业病？《职业病防治法》第二条第二款进行了规定：“本法所称职业病是指企业事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者，在职业活动中，因接触粉尘放射性物质和其他有毒有害因素而引起的疾病。”例如广为人知的硅肺、尘肺等。同时，《职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门卫生行政部门的规定，组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者，职业健康检查费由用人单位承担。”由此可见，对于从事接触职业病危害作业的劳动者，离岗前的职业健康检查，是用人单位的义务。此外，《职业病防治法》第五十五条第二款也规定：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断，在疑视职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。即这类罹患或者是有罹患职业病风险的劳动者，在诊断结果没出来之前，用人单位不能急着甩锅。

那么问题来了，在这种情况下，用人单位虽然不能主动解除劳动合同，但是能不能终止劳动合同？例如劳动者还在职业病诊疗期间，但是劳动合同期限到了怎么办？能不能终止？

关于这一点，《劳动合同法》第四十五条早已考虑周全：“劳动合同期满有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定，丧失或者部分丧失劳动能力，劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”——以下剩余的五种情形（除第二种外）也一样，万一在相应情形发生的时候劳动合同期限到了，那劳动合同就续延至相应的情形消失时终止，因此下面解读时不再重复。

例如无讼案例《宋立强等劳动争议二审民事判决书》（2014三中民终字第11479号）的“本院认为”部分即写道：“《劳动合同法》规定，劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，宋立强工作岗位为焊工，属从事接触职业病危险作业的工种，离职前必须进行体检。宋立强的劳动合同期限至2013年8月31日止，森德公司应当依法在劳动合同到期终止前安排宋立强进行离岗前职业健康检查。森德公司上诉主张宋立强不配合，致使其无法安排宋立强进行健康检查，但其未提供任何证据予以证明。森德公司关于系因宋立强自身过错，导致其无法进行健康检查的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。森德公司在没有依法对宋立强进行离岗前职业健康检查的情况下即终止劳动合同的行为，违反了法律规定，应当向宋立强支付赔偿金。”

第二种，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

劳动者因工伤致残，此为残。

上文提到，《职业病防治法》给“职业病”下了一个法律定义，但是《工伤保险条例》并没有给工伤下一个定义，不过这也无妨，因为《工伤保险条例》第十四条至十六条，已经指出了工伤的认定方法。并且其第十七条已规定，无论是工伤还是职业病，自事故伤害发生之日起，或者被诊断鉴定为职业病之日起，用人单位应当在30日内向当地社保局提出工伤认定申请，如果用人单位不提的，劳动者在工伤发生之日或者职业病确诊之日起一年内也可以向当地社保局提出工伤认定申请。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，工伤与职业病致残等级分为十级，1-4级的为全部丧失劳动能力，5-6级的为大部分丧失劳动能力，7-10级的为部分丧失劳动能力。本条本项提及的“丧失劳动能力”，就是指1-4级的致残；提及的“部分丧失劳动能力”就是指5-10级的致残。劳动者都因工或因职业病致残了，当然应该获得更好的保护，用人单位不能依据本法第四十条、第四十一条主动单方解除劳动合同。

那么问题来了，在这种情况下，用人单位虽然不能主动解除劳动合同，但是能不能终止劳动合同？例如劳动者因工致残后，劳动合同期限到了，此时怎么办？能不能终止？

劳动者1-4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，从工伤保险基金按月支付伤残津贴直至退休，退休后停发伤残津贴，享受基本养老保待遇。

劳动者5-6级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，保留劳动关系，适当安排工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，劳动者可主动提出与用人单位解除或终止劳动关系，如提出的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

劳动者7-10级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，劳动、聘用合同期满终止，劳动者可主动提出与用人单位解除或终止劳动关系，如提出的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

例如无讼案例《李×与北京金通远建筑工程公司劳动争议二审民事判决书》（2015三中民终字第08636号）的“本院认为”部分即写道：“本案中，李×于2013年10月受伤，于2014年4月21日被劳动能力鉴定机构鉴定为工伤致残等级为八级，至此，李×应当开始享受伤残待遇。金通远公司经提前1个月通知，至2014年6月30日双方劳动合同到期时终止了与李×的劳动合同，并不违反法律规定。”

第三种，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

劳动者患病在医疗期内，此为病。

关于什么是医疗期，笔者已经在本书对本法第四十条的解读中有过详细阐述，此处不再赘述。医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，是劳动者的一项权利，在此期间，用人单位不得随意开除劳动者。

例如无讼案例《南京新鸿运物业管理有限公司与宋晓杰劳动争议二审民事判决书》（2014二中民终字第09023号）的“本院认为”部分即写道：“本案中……宋晓杰累计工作时间已满20年……在新鸿运公司工作已超过5年；综合上述两项事实，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，宋晓杰因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，应给予其的医疗期限为9个月，新鸿运物业公司在宋晓杰享受法定医疗期待遇期间解除双方劳动关系，违反了法律规定，已经构成违法解除劳动合同，故原审法院根据法定标准确认新鸿运公司应向宋晓杰支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元，符合相关法律规定，并无不当，本院依法予以确认，对于新鸿运公司上诉提出的不支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。”

第四种，女职工在孕期、产期、哺乳期的。

女职工三期，此为孕。

孕期产、期哺、乳期就是我们常说的女职工的“三期”。基于女性的生理特点，劳动法对女性是有特殊保护的，《女职工劳动保护特别规定》第五条就规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资，予以辞退，与其解除劳动或者聘用合同。”

例如无讼案例《安诚保险销售有限公司与王倩劳动合同纠纷二审民事判决书》（2017渝05民终227号）的“本院认为”部分即写道：“本案中，王倩向一审法院提交的门诊病历、超声影像检查报告、入院记录登记及出院诊断等证据能够证明其在2015年7月31日前已经怀孕。《劳动合同法》第四十二条第四项规定用人单位违法解除情形并未以用人单位知晓女职工在孕期为前提【1】，故安诚公司于2015年7月31日依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除与王倩的劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同，故安诚公司认为其解除与王倩的劳动合同合法的上诉理由不成立，本院不予采信。”

第五种，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

劳动者为老员工，此为老。

法定退休年龄规定在《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）：“国家法定的企业，职工退休年龄是，男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。【2】”一般在本单位连续工作满15年，而且距法定退休年龄也不足5年的员工，都是对单位贡献比较大、没有功劳也有苦劳的老员工，这些老员工年龄要大，再就业能力也比较差，所以要倾向性地保护一下。

例如无讼案例《王拥军等14人与张家界汽车配件制造有限责任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书》（2014张中民一终字第61号）的“本院认为”部分即写道：“《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。上诉人孙仁霞、覃大慧、刘家凤均在汽配公司连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，汽配公司以裁员为由解除与三人的劳动合同关系，违反了法律规定……汽配公司应当按经济补偿标准的二倍向孙仁霞、覃大慧、刘家凤三人支付赔偿金……”

第六种，法律、行政法规规定的其他情形。

此为兜底条款，为免遗漏。实践中具体所指为何，目前法律法规并没有进一步解释说明。

最后，有读者可能会疑惑，企业在进行经济性裁员时，根据本条规定，老、弱、病、残、孕的员工都不能裁，那就只能先裁有能力的员工了，那裁完之后岂不是剩下一堆老弱病残孕员工？这岂不是非常不利于企业的生产经营？这个笔者也不知道。不过俗话说树倒猢狲散，良禽择木而栖，企业真的到了那种田地，有能力的员工怕是早就自己走了，留也留不住。

【1】在该案件中，劳动者主张解除劳动合同前已经和用人单位说过自己怀孕的情况，用人单位则主张自己不知晓。

【2】这里插句题外话，有观点认为，男女退休年龄不相同、女工人与女干部退休年龄不相同，有违宪的嫌疑。因为宪法规定法律面前人人平等，男女之间退休年龄相差10岁，女工人与女干部之间退休年龄相差5岁，其依据何在？有人可能会说这是法律上的“相对平等”，毕竟男女之间存在个体差异。但姑且不论“相对平等”是否正确，即使假定其正确，那男女个体差异是否真的达到了10岁呢？尤其是在目前女性平均寿命比男性还长的大背景下。而目前在退休年龄一事上，世界的发展趋势是男女同龄，现实中男女同龄的国家比例也占大多数，例如英国、美国、日本、韩国、德国、澳大利亚等国家施行的都是男女同龄。即使不实施男女同龄，也很少有国家男女退休年龄相差10岁之大的，例如俄罗斯是男60女55、意大利与阿根廷是男65女60。因此可以预见的是，在未来漫长的一段时间内，在男女退休年龄制度改革之前，我国的退休年龄制度其合理性与合宪性，都将会一直受到社会各界的质疑与拷问。（参考：搜狐新闻.2017世界各国法定退休年龄一览[EB/OL].）