下列属于应办理登记的合同有 合同法笔记 四

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《合同法》第44条第2款规定：

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

上述条款规定的批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，不符合该条款的合同不生效。此外，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规，部门规章、地方性法规有关批准的规定，不影响合同效力。

关于未经批准的合同效力问题，《合同法解释（一）》第9条规定：

依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

上述司法解释首次规范了未经批准的合同效力属未生效合同。

此后，《合同法解释（二）》对未经批准的合同救济手段做了规定。《合同法解释（二）》第8条规定：

依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

该司法解释规定法院可判决相对人自行报批，并可要求报批义务人承担损害赔偿责任。但在实践操作中，相对人自行办理报批手续存在较大难度。为此，《九民纪要》对未经批准的合同效力及法律救济途径再次做了明确。

《九民纪要》第37条规定：

37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

针对未经批准合同的效力问题，《九民纪要》再次明确，此类合同如已依法成立，已具备合同上的形式拘束力，但因欠缺《合同法》第44条第2款规定的法定生效条件，此类合同属于未生效合同，而不能简单按照无效合同处理。

一、报批义务及相关违约条款独立生效

鉴于未经批准的合同效力属未生效，如果报批义务人消极履行报批义务，则合同将一直处于不发生法律效力的状态，形成了合同的“效力僵局”。为促进未生效合同向有效合同的转化，最高法采取了报批义务及相关违约条款的独立生效说。《九民纪要》第38条规定：

38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

关于本条中“相关内容”的范围，最高法的意见是，其并不限于报批义务以及与报批义务相关的违约责任条款，还包括其他与报批义务有关的条款，如价款支付与报批义务先后履行顺序的约定，报批期限及受让人协助条款等约定，均可以独立生效，而不受整个合同未生效的影响。

二、报批义务的实际履行问题

既然报批义务及相关违约条款独立生效，当事人一方则可以向法院请求报批义务人履行报批义务。最高法认为，报批义务虽然作为一种行为，但并非不可执行，当义务人怠于履行其义务时，权利人可以请求法院强制义务人作出某种行为。那么，问题也随之而来：

1、即使法院强制执行，义务人也不履行报批义务行为，应该如何处理？

价款或者有形的标的物，法院可以采取扣押、查封、划扣、拍卖等方式执行；行为作为强制执行的标的，其依附于人身，而不同于有形的标的物或价款，即使采取强制执行措施，但是义务人拒不配合的情况下，笔者认为，就此类行为的强制执行也无法有效推进，最终只能转而请求解除合同并要求相对人承担违约责任。《九民纪要》第40条亦对此作出规定：

40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

梳理救济途径，如合同中的义务人未履行报批义务，权利人可以向法院诉请要求义务人履行报批义务；经法院强制执行后，义务人仍不履行的，权利人可以请求解除合同并要求义务人承担违约责任。

如果权利人已知义务人不可能配合履行报批义务，是否有诉请义务人履行报批义务的必要？

笔者认为，请求法院要求判决义务人履行报批义务是权利人的一项诉讼权利，其可以行使，也可以不行使。如果确知义务人不具有配合履行报批义务的可能性，权利人则可直接诉请解除合同并要求其承担违约责任。

如果义务人怠于履行报批义务的不诚信行为将使其获益，而最终迫使权利人解除合同，权利人应如何救济？

笔者认为，《九民纪要》明确了报批义务及相关违约条款独立生效，其具有一定的规范及引导作用。为了避免义务人怠于履行报批义务的不诚信行为反而使其获益的利益失衡现场，应当在合同条款中重点关注和调整与报批义务相关的违约责任条款，通过违约责任条款的设置，使得义务人应违约而应承担的损失大于其获得的收益，从而引导并督促义务人履行报批义务。

此外，最高法认为，在经强制执行后，义务人仍不履行报批义务的，当事人可以另行起诉解除合同，同时要求报批义务人赔偿包括价差损失、合理收益以及其他损失在那的预期利益损失，其在损害性质上属于违约责任，可以参照适用《合同法》第45条第2款规定：

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2、报批义务人与合同相对人不一致时如何处理？

如在特定类型的企业股权转让中，报批义务人为目标公司而非股权转让方时应当如何处理的问题，最高法的意见是，在涉及审批的合同纠纷中，可以将目标公司列为第三人，既可解决报批义务错位问题，也可解决裁判的既判力不及于目标公司的问题。

三、报批义务的释明

须经批准生效的合同，鉴于在行政机关批准生效前，该合同仍处于未生效状态，因此，一方当事人不得直接请求另一方履行合同主要权利义务。根据最高法的意见，在请求履行合同前，应当先诉请履行报批义务。《九民纪要》第39条规定：

39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。