建设工程让利是否有效 建设工程合同纠纷案件中让利承诺书的效力如何认定

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问：建设工程合同纠纷案件中让利承诺书的效力如何认定？

答：承包人通过招投标中标与发包人签订《建设工程施工合同》后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否有效。

我们认为，招标人(发包人)与中标人(承包人)按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。

理由如下：

1.让利承诺书本质上是“黑合同”

建设工程“黑白合同”又称阴阳合同，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经备案的正式合同称为白合同，把实际履行的协议或补充协议称为黑合同。《建设工程司法解释》第21条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，这可能容易给人造成一种误解，即另行订立的黑合同必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设施工合同，而在实践中大部分黑合同都是在中标之后签订的。黑合同补一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来，实践中也出现了个别法院以这些协议、补充协议，会议纪要或让利承诺并不是建设施工合同为由，而不适用该条司法解释的情况。具体到让利承诺书，我们认为，虽然承包人出具让利承诺书行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件，正是承包人发出承诺，发包人接受承诺的过程，使承诺书的内容变成了双方合意、形成完备的合同形式。该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为黑合同。因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对不一致而成为白合同的工程价款、工程质量，工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同实质性内容不一致，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，该让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。

2.招投标活动的基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效

《招标投标法》第5条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《建筑法》第16条规定：建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。我国《民法通则》规定民事活动必须遵循平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则。从以上规定不难看出，建筑工程招投标的基本原则是公开、公平与公正。就工程招投标而言，公开即将招投标事宜公之于众，以期望在社会大众的知晓和监督下积极实施；公正则要求招标者对所有的投标者一视同仁、不能偏私，建筑行政监管主体对招投标双方实施平等的监督，不能厚此薄彼，尤其不能偏护一方；公平则指工程招投标各方在招投标活动中所享有的权利和所承担的义务应彼此对等或均衡。显然，允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标活动的基本原则的违反，法院不应认可其效力。

3.承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患

实践中，大量存在中标建设工程后，中标人想尽办法要求发包人增加工程价款的情形，鲜有中标人单方出具让利承诺书，对工程价款予以让利的情况。因为，根据《招标投标法》中标合同受法律保护，中标人完全可以要求发包人依照中标合同的约定支付工程价款，其再主动让利有悖常理。当然不能排除存在事前通谋规避招投标法排挤其他投标人的情形，也不能排除存在事后应招标人要求而为的情形。

根据《招标投标法》第1条，招投标法的功能在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。当前，随着社会的发展，对公共利益的界定电越来越宽泛，商品房开发建设固然是商业行为，但因为工程质量涉及广大购房者的生命财产安全，不可谓不事关公共利益。据此，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法乡第3条明确规定：房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。当前大部分房屋建筑施工单价都在200万元以上，因此大多都采取了招投标方式。建设工程招投标中标合同因其公开、公平、公正的特点，又决定了该中标合同是一份公平合理既能保证招投标双方合法权益，又能保证工程质量的合同。需要强调的是，该中标合同不应是投标人中标的最低报价，而应是合理低价，它高于成本，通过保证承包人有正常的利润，从而保证工程质量。如果允许中标人在中标合同之外，再予以大幅让利，不仅侵害"白合同"成立时其他投标人的利益，也必然会危及工程质量，最终给公共利益造成损害。基于此必须维护招投标活动的严肃性，坚守中标合同必须信守原则，对于一切与中标合同相背离的不合理变更包括让利承诺予以否认，坚决不承认其效力。

4.坚守中标合同必须信守原则也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要

当前黑白合同、转包、违法分包、肢解发包等违法、违规现象十分普遍，特别是规避法定招投标程序，签订黑白合同的情况有愈演愈烈之势，这不但造成了市场的诚信危机，而且严重干扰了建筑市场的公平竞争秩序，更严重影响了建筑产品质量，形成了大量拖欠工程款包括农民工工资的严重后果，成为国民经济运行中“三角债”源头之一。为了规范建筑市场，重塑诚信，必须提升中标合同效力，建立招投标中标合同强制备案制度，任何与中标合同实质内容相背离的形式，法律将都不予保护。

总之，依据《中华人民共和国招标投标法》第46条、《最高人民法院关于审理《建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清杨心忠柳适思赵蕾著