劳动者用人单位借调是否合法【精选】

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#劳动关系

#借调

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文|孔旭 律师

借调一词，较早出现于国企及事业单位职工用工关系中。在劳动关系领域，《劳动法》及《劳动合同法》均未出现“借调”一词，因此借调并非严格意义上的劳动法律概念，但借调劳动关系现实中确实大量存在。借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。

关于与借调有关的行政法规及部门规章有以下两条可供参考：

《工伤保险条例》第四十三条，第三款：

“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

原劳动部印发的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第七条：

“单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”

通过以上规定可以看出，借调劳动关系中，职工一般与原借出单位存在劳动关系，而与借入单位只存在用工关系，双方并不存在劳动关系。借出单位与借入单位有特殊约定的，在不损害劳动者的利益，也不存在其他法定的无效情形的情况下，可视为双方有效的约定。

但是在实践中，借调关系的认定常常引发争议，通常是劳动者主张与借入单位存在劳动关系，而借入单位往往以劳动者与其之间仅存在借调关系，并不存在劳动关系。那么，如何认定借调劳动关系，在有争议的借调劳动关系中如何确定劳动者的用人单位？

基本案情

王某于2018年12月6日至恒信公司从事食堂面点师工作，双方未签订劳动合同，每月工资4000元，以现金形式签字发放。2019年12月27日，恒信公司在未给出合理理由的情况下要求王某停止上班。后王某申请劳动仲裁，要求确认自2018年12月6日至2019年12月27日工作期间与恒信公司存在劳动关系，并要求恒信公司支付其违法解除劳动合同赔偿金12000元，支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元。后案件起诉至北京市石景山区人民法院。

一审中，首迁公司作为被告参与到案件中。庭审中，恒信公司主张其与王某不存在劳动关系，并表示王某系首迁公司向其派出的借调人员，并由首迁公司委托其向王某按月发放工资。2019年12月27日，其将王某退回首迁公司。为此恒信公司提交了王某与首迁公司的劳务协议、人员借调协议、退回通知函（存根）、工资条等内容。《人员借调协议》载明如下内容：甲方（借用方）恒信公司因工作需要，借用乙方（出借方）首迁公司员工王某，从事食堂面点工作，借用期限为2018年12月6日至2019年12月31日，并约定：(一)借用期间甲方可根据需要安排借用人员的工作岗位和任务。(二)借用期间借用人员需服从甲方的管理和教育，若借用人员严重违规违纪，甲方可随时将其退回乙方。退回通知函（存根）上日期为2019年12月25日，并盖有恒信公司公章。

【本案争议焦点】

1.王某与哪家公司之间存在劳动关系？

法院审理

一审法院认为，恒信公司提交的首迁公司与王某签订的劳务协议从协议约定的条款、内容等各要素上基本符合劳动合同的特征，首迁公司亦认可其与王某之间存在劳动关系。结合王某提供劳动的事实、工资条等其他证据，确认首迁公司与王某2018年12月6日至2019年12月27日期间存在劳动关系。根据人员借调协议等证据可以看出，在上述期间，王某系首迁公司向恒信公司派出的借用关系，实际为恒信公司提供劳动。故恒信公司无需支付王某违法解除劳动合同赔偿金及二倍工资差额。

王某不服，提起上诉。

北京市第一中级人民法院认为，首先，王某与恒信公司均具备劳动关系建立的主体资格；其次，王某主张其于2018年12月6日经牛某介绍入职恒信公司，此后至离职前接受恒信公司的工作管理。恒信公司曾在仲裁审理中认可牛某系其员工；第三，恒信公司与首迁公司认可系关联公司，无偿借调员工，由首迁公司外派人员向王某发放工资，但王某对工资系由首迁公司发放一事不予认可，首迁公司亦未能提交台账等证据证明曾向王某发放过工资，故应承担不利后果，本院采纳王某的主张，认定恒信公司每月以现金的形式向王某发放工资；第四，依据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者存在劳动关系。《劳务协议》约定的起始时间与王某入职时间存在矛盾，对此首迁公司并未给出合理解释，故仅凭该《劳务协议》及首迁公司与恒信公司之间签订的《人员借调协议》不足以证明首迁公司与王某存在劳动关系。综上，王某为恒信公司提供劳动并接受其管理，恒信公司向王某支付劳动报酬，上述要件均符合劳动关系的基本特征，本院据此认定王某与恒信公司自2018年12月6日至2019年12月27日期间存在劳动关系。

二审法院判决如下：一、撤销一审判决；二、确认王某与恒信公司2018年12月6日至2019年12月27日期间存在劳动关系；三、恒信公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金12000元；四、恒信公司支付王某2019年1月7日至2019年12月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额44000元。

根据上述案例，结合原劳社部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，笔者认为，在认定涉及借调关系中的劳动关系时，应重点审查以下几个方面：

一、借出单位是否与劳动者签订劳动合同，双方是否符合劳动从属性的特征。

在借出单位与劳动者已经签订劳动合同的情况下，一般应认定劳动者已经与借出单位存在建立劳动关系的合意，此时应重点审查劳动者与借出单位之间是否满足认定劳动关系的从属性，包括“经济从属性”：劳动者所从事工作是否属于借出单位经营业务的一部分；“人格从属性”：劳动者是否受借出单位的用工管理，是否需遵守借出单位的规章制度，其在进入借入单位前后的工作是否均由借出单位安排。若劳动者与借出单位已签订劳动合同，双方也符合从属性的特征，且借出单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于借出单位与劳动者之间，借入单位只是实际使用该劳动力的单位，故原则上仍应以借出单位作为诉讼当事人。

二、借入单位与借出单位之间是否有明确的借调手续，以及是否告知劳动者。

借调行为是不同用人单位主体之间的用工调整行为，因此借调的前提应是借出单位有明确的向借入单位出借的“意思表示”，且该借调的安排应告知劳动者本人。因人员调动多属于用人单位的经营管理范畴，笔者认为，在分配举证责任时，应侧重由借出单位举证其将劳动者借调出去的手续。

三、借入单位是否有与员工建立劳动合同的合意。

▽若借入单位与员工有建立劳动关系的合意，比如在双方签订劳动合同的情况下，若双方同时符合劳动关系从属性的特征，应认定双方在实际用工期间存在劳动关系。

▽若借入单位否认与员工建立劳动关系，则仍应从劳动关系的从属性特征入手对劳动关系进行认定。在符合前述第一、二条条件的情况下，一般应认定劳动者与借出单位存在劳动关系。若劳动者与借出单位并不符合劳动从属性特征，且无借调手续支撑的，劳动者与借入单位之间符合劳动关系从属性特征的，应认定劳动者与借入单位之间存在劳动关系。如在本案中，虽然恒信公司提交了首迁公司与之签订的《人员借调协议》、王某与首迁公司的《劳务协议》，但由于《劳务协议》约定的起始时间与王某入职时间存在矛盾，其未能证明《人员借调协议》已告知王某知晓、首迁公司与王某存在借调合意的事实，且王某入职恒信公司系经该公司员工牛某介绍，首迁公司也未能举证其实际发放王某工资的事实，因此首迁公司与王某之间并不符合劳动关系从属性特征。反观王某与恒信公司之间的关系，首先，双方均为建立劳动关系的合法主体；其次，王某受恒信公司用工管理，由其发放工资，符合劳动关系从属性的特征，最终法院认定王某与恒信公司之间建立劳动关系。

本期案例素材：(2022)京01民终5712号