合同违约的违约金 合同中的​违约金应该怎么制定

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合同中的违约金应该怎么制定？一般合同中都会约定有“违约金”条款，比如“若甲方逾期支付费用的，乙方有权要求甲方从逾期之日起按照日万分之五的标准支付逾期付款违约金。”合同中有必要约定此类违约金条款吗？约定的违约金条款能完全适用吗？本文告诉你答案。

1.合同中要约定违约金条款吗？

在合同履行过程中，若一方违约，守约方据此主张违约方赔偿因其违约给自己造成的损失的，需对自己所受的损失承担举证责任即需证明自己遭受了什么损失、损失的大小等。若合同中对于一方出现违约行为约定了明确具体、合理的违约金计算方式或违约金金额的，则能降低发生纠纷时守约方主张损失赔偿的举证成本。此外，在合同中约定违约金条款亦能使合同双方在订立合同时即明悉违约后果，进而约束双方审慎履行合同义务，尽量避免违约行为的发生。据此，合同中约定违约金条款是必要的。

2.约定的违约金过高怎么办？

合同中约定的违约金条款一定能完全适用吗？未必！根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说，在启动诉讼程序后，约定的违约金条款不是必然适用的，当事人认为之前约定的违约金不合理的可以请求法院调整。

涉诉后，违约方一般会抗辩合同约定的违约金过高。那法院考量哪些因素判断违约金是否过高呢？根据《合同法司法解释二》第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

实践中，存在各种不同类型的合同，涉及到的利益也多种多样。因此，法院在判定当事人约定的违约金是否过高时，不会完全桎梏于某个固定比例或数值。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中提出，人民法院依法调整过高的违约金时，应当根据案件的具体情形，考量多种因素后综合权衡。

首先，衡量违约金是否过高应以“违约造成的损失”为基础。违约金主要具有补偿性质，是对一方违约给对方造成的损失的弥补。因此，违约金应以损失为基础。

其次，应考虑合同的履行程度。可想而知，已经履行了99%的合同和仅履行了1%的合同，因一方违约导致的后果肯定是不同的。已经履行了99%的合同中一方违约造成的损失肯定更大。

第三，应考虑当事人的过错程度。违约方的主观过错程度对于违约金金额的认定存在一定影响，违约方恶意违约所应支付的违约金理应高于过失违约时应支付的违约金。

最后，人民法院应针对当事人缔约时对可得利益的预见、当事人之间的缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。

约定的违约金过低怎么办？

看到这里，也许有人会问，违约金不能约定过高，那我就保守约定一个较低的违约金，但如果发生纠纷时我实际损失较大，那我的权益不就受损了吗？和违约金过高可予以调减一样，约定的违约金过低的我们也可以涉诉后向法官主张调增，以此保障自身利益。

法律规定

一、法律规定

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

二、违约金的设置

违约金的设置方式通常有两种：一是设置一定数额的违约金；二是设置损失赔偿额的计算方法。无论采取何种设置方式，违约金最终落实为一定数额的金钱给付，因此在设置违约金条款时，需要结合合同金额与违约可能性。

违约金需与合同金额相匹配。合同双方法律地位虽然平等，但交易地位存在强弱。强势方为了维护己方利益，通常为弱势方设置较高的违约金。制式合同中违约金条款为固定，而合同总金额是可变的，可能出现违约金数倍于合同总额或者违约金过低不足以弥补损失的失衡现象。违约金条款设置不合理时，当事人需反复磋商，不仅拖延合作进度，而且也一定程度上反映了对合同方的不信任，会成为合作的绊脚石。

违约金需结合违约可能性。设置违约金条款的主要目的不是为了获取违约金，而是把丑话说在前，做好风险预警，提示一旦违约需要承担的责任，促使对方如约履行合同。在合同制定过程中，要综合考虑市场行情、对方经营状况和信用程度，以及双方过往合作情况等，评估违约可能性，如果对方违约可能性较低或无违约可能，则没有必要设置高额违约金。

三、违约金的调整

进入争议解决程序后，若违约金不足以弥补守约方损失，守约方可主张提高违约金数额；若违约金过高，违约方可以通过反诉或者抗辩的方式请求降低违约金。可见违约金以补偿性为主，以惩罚性为辅的性质。

对比《民法典》第五百八十五条表述：“约定的违约金低于造成的损失的”、“约定的违约金过分高于造成的损失的”，可见填平损失和略高于损失为违约金的合理区间。关于违约金是否过高，根据全国人大法工委民法室主任黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，应当依据公平原则和诚实信用原则，对合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人的主体身份及其他因素综合权衡。

四、合同实际损失认定

违约金约定不合理，以实际损失为基准进行调整，没有约定违约责任的，按造成的实际损失进行赔偿。实际损失以违约行为导致合同不能正常履行的前提来计算，可以通过以下三种方式确定：

1、根据合同中约定的因违约产生的损失赔偿额计算方式计算实际损失额；

2、凭借相关的款项单据，书面证据来佐证损失，协商一致确定实际损失额；

3、无法协商一致的，向人民法院起诉，由法院审查后进行判决。

违约金制定基本原则

1.以不超过实际损失的30%为原则

法院审查约定的违约金是否过高时，违约金与实际损失之间的差额是重要考虑因素。根据相关法律规定，一般约定的违约金超过实际损失的30%时，即会被认为违约金过高，此时若违约方提出调减要求，往往会得到法院支持。具体调整幅度法院会考虑违约方是否故意违约、合同的履行情况、预期利益、缔约地位强弱等因素，根据公平原则和诚信原则酌情予以衡量确定。违约金过高的举证责任归于违约方。实务中，法官一般依据诚信和公平原则，对举证责任合理分配和移转，以平衡违约方与损失证明之间的矛盾。

开篇案例中被告抗辩的疫情因素，法官会依据证据衡量疫情是否有影响以及影响力大小并酌情调整约定过高的违约金。

2.或以LPR的标准为参考

此外，自2020年8月最高人民法院修订关于民间借贷利率的规定以来，即以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，从而取代原先“以24%和36%为基准的两线三区”的规定。该规定通常用于民间借贷，但或对买卖合同等违约金的审理也具有参考价值。

鉴于24%利率及LPR4倍予以保护的敏感性，在除借款外的其他双务合同中，当事人也往往直接适用24%或LPR4倍的标准作为约定的违约金，例如本文开头的案例。实践中也多有获法院支持的案例。但需要强调的是，LPR的4倍目前并非是一定会被法院支持的违约金约定标准。买卖合同中的付款责任并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，还是应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

3.以损失的可预见性为条件

如卖方逾期交付或未能交付货物，买方可能对第三方违约（转卖合同），从而构成损失，然而这些损失卖方可能抗辩不知情或不可预见，因此法院建议合同双方在合同中对违约可能带来的损失加以明确，如逾期交货的损失具体包括哪些等，从而加强违约金约定的具体性和可预见性，以获得法院支持。

结论

合同中的违约金条款必不可少，但也切忌随意约定过高的违约金，因为一旦涉诉至法院，经对方请求，法院会综合考量上文所述多种因素后予以调减。据此，建议大家在签订合同时应约定一个较为合理的违约金金额或计算标准，结合笔者的实务经验，一般情况下可约定按照不超过年利率24%标准计算的违约金。