当事人以实际行为履行了合同(当事人的实际履行行为与合同不一致时，是否视为对合同进行了变更)

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重点提示：

合同签订后，并非不能变更。虽然合同订立时，双方约定了合同的生效条件，但在实际履行中，双方当事人的实际履行行为，可以视为双方对合同生效条件进行了变更。

案情概述：

一、（出让方）A公司与（受让方）B公司就A公司向B公司转让公司资产事宜，经协商一致于2018年6月11日签订《公司资产转让协议》，该协议约定：B公司同意全资收购A公司生产厂区全部资产并接管现有员工；B公司按约定支付收购款项；本协议设附件，附件是本协议不可分割的组成部分，也是本协议生效的必备条件，附件双方董事会、股东大会会议记录等。

二、A公司于2018年6月10日上午10：00召开董事会，形成董事会决议。会议一致通过A公司与B公司之间的《公司资产转让协议》。自2018年6月至2021年8月底，B公司先后实际接管了A公司的员工及生产厂区全部资产，并经过了上级主管部门的批准，办理了相关资产的过户登记手续。B公司按照约定支付了A公司资产转让价款。

三、A公司于2021年9月20日召开股东会，形成会议纪要。股东会决议为：A公司与B公司之间的《公司资产转让协议》未通过，不同意转让公司资产。

四、2021年10月，A公司向一审法院提起诉讼，请求确认A公司与B公司于2018年6月11日签订的《公司资产转让协议》未生效；判令B公司返还A公司全部资产，价值人民币19127.22万元；诉讼费、保全费由B公司承担。

五、案件历经高级人民法院一审、最高人民法院二审审理以及最高人民法院再审，法院均认为A公司以股东会不同意转让涉案企业资产为由，请求确认A公司与B公司签订的《公司资产转让协议》未生效的诉讼请求无事实依据，不予支持。

裁判要点：

本案争议焦点为：关于《公司资产转让协议》是否未生效或无效问题。

虽然A公司与B公司双方在《公司资产转让协议》约定附件“双方董事会、股东大会会议记录”为合同的生效条件之一。在《公司资产转让协议》签订的前一天，A公司董事会会议一致通过该协议，B公司董事会会议同意全资收购A公司生产厂区全部资产，执行该协议。在《公司资产转让协议》签订后，A公司的董事会没有及时就该约定召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决，并及时提交股东大会会议记录。但是，在双方签订《公司资产转让协议》后，A公司交付涉案合同约定的资产并接受B公司价款，B公司接受了A公司的资产并支付了合同价款，同时也接受A公司的员工及生产厂区全部资产，增设了新的生产线，并对原生产线进行了改造，依法开展生产经营。上述事实表明，涉案《公司资产转让协议》已经履行完毕。

根据法律规定，合同生效是合同履行的前提。虽然《公司资产转让协议》约定董事会、股东大会决议是协议生效的必备条件，但双方的实际履行行为表明，双方已对董事会、股东大会会议均要表决通过这一协议生效条件做了变更，即只要董事会会议表决通过该协议就生效。该变更行为不违反《中华人民共和国公司法》关于公司资产转让的相关规定和A公司章程的规定。而且，在双方已按《公司资产转让协议》约定全部履行的情况下，A公司于2021年9月20日召开股东会会议并形成股东会决议，不同意转让公司资产，并以此为由请求确认该协议未生效，有违诚实信用原则。综上，法院认定《公司资产转让协议》已生效并无不当。

实务建议：

根据《民法典》第五百四十三条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同成立后，当事人协商一致变更之后不影响合同效力。虽然双方当事人直接以实际履行行为变更合同是合同变更最便捷的方式，但根据《民法典》第一百四十条、第五百四十四条中关于合同变更的规定，一方当事人主张以实际履行行为变更合同，必须要能够证明双方当事人已经作出同意变更合同的意思表示，否则推定为未变更合同。实践中，一旦合同主体间发生纠纷时，对于当事人的实际履行行为与合同不一致时，是否视为对合同进行了变更，双方当事人往往各执一词。因此，对于合同的变更，建议双方通过书面形式进行确认，避免导致不必要的纠纷。

延伸案例：

C公司与D公司签订的《租赁合同》中约定，每月租金D公司应在当月5日前付清给C公司，如逾期缴交，C公司有权在D公司逾期支付相关款项当日开始收取违约金，违约金按照每逾一日按应付款总额的千分之三收取。现C公司主张D公司逾期支付2018年2月1日至2020年1月5日期间的租金235978.14元，D公司对此予以确认。C公司又主张D公司拖欠支付自2019年10月起的租金，其于2019年12月27日向D公司发出《合同解除通知书》，而D公司确认于2020年1月5日收到该通知书。现C公司要求D公司支付逾期支付租金235978.14元及逾期支付租金的违约金。D公司抗辩称自2018年2月1日以来D公司一直未按合同约定的时间支付租金，双方已经以事实行为变更了租金的支付期限，C公司同意其每月10日之后支付当月租金，因此D公司无需承担逾期支付租金的违约金。但D公司提交的证据并不足以证明C公司明确同意其于每月10日后支付租金，且在双方当事人原签订的租赁合同期满后双方于2018年底签订本案的《租赁合同》时，双方也未对租金支付时间进行变更。

关于D公司是否存在逾期支付租金的违约行为的问题。法院经审理认为，C公司与D公司签订的《租赁合同》已明确约定D公司应当在每月5日前付清当月租金，而D公司实际每月付款时间均晚于合同约定的付款期限，其行为明显已构成违约。D公司以C公司在合同履行期内对于其逾期支付租金的行为予以默认，主张视为C公司认可其迟延付款的行为，不符合法律规定、双方在《租赁合同》中的约定以及交易习惯。至于C公司是否在合同履行期内向D公司主张违约责任属于其自身权利的选择。故D公司认为双方已实际变更了付款期限，并据此主张不予承担逾期付款违约责任，法院对此不予支付。

由上述延伸案例可见，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，否则，通常无法视为意思表示，推定为同意变更合同。在《民法典合同编理解与适用》一书中，最高人民发院认为“只有法律有明确规定的情况下，默示才能产生相应的法律效力，虽然一方当事人有间接证据证明对方已经知道变更合同的情况，但对方当事人既未用语言或者文字明确表示同意的，又未用行为表示同意的，则不能直接认定对方已经同意变更合同的内容。”

【实务中，个案千差万别，具有特殊性。以上案例的分析，不代表适用所有类案。建议就具体案例，向律师咨询！】

《民法典》

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第一百四十条　行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第五百四十三条当事人协商一致，可以变更合同。

第五百四十四条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。