合同的分类及区别 第二章 合同的分类

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第二章　合同的分类

第一节　合同的分类概述

合同的分类，是指基于一定的标准，将合同划分成不同的类型。合同为交易，交易的方式纷繁复杂，合同的类型便多种多样。按照一定的标准将它们分类，便于人们认清各类合同的特征、对成立要件及生效要件的不同要求、应具有何种法律效力等，从而有助于合同立法的科学化，合同法的妥当适用，合同当事人订立和履行合同，合同理论的完善。

合同的分类有助于合同立法的科学化，主要表现在三方面：一是通过分类找出具有典型性和成熟性的合同，明确合同立法应规定哪些典型合同，暂时不规定实际生活中存在的某些不成熟的合同；二是通过分类明了每类合同在成立、效力等方面的特殊性，为有针对性地设置特殊的合同规则提供理论依据；三是通过分类清楚各类合同之间的排列规律，使合同法分则的体系合理化。

合同的分类有助于合同法的妥当适用，既是指在典型合同的纠纷中，法官等可将争议的合同纠纷归入相应的类型中，找到其所在的典型合同规范，并联系合同法总则乃至民法总则的规定，确定出合同权利的法律基础；又是指在非典型合同的纠纷中，法官等视情况不同而决定类推适用或结合适用或吸收适用典型合同规范，妥当解决合同纠纷。

合同的分类有助于当事人订立和履行合同，是指当事人找到能达到自己目的的合同类型，订立符合自己意愿的合同条款，做好履行合同的准备，明了自己享有的合同权利，保障自己的合法权益。

合同的分类有助于合同法理论的完善，既是指通过分类准确揭示合同的本质属性，描述合同之间的联系和区别，评论合同法的得失，更是指及时发现实际生活中新出现的合同类型，加以整理，适时地提出解释适用的规则乃至立法建议，丰富和发展合同法理论。

合同分类研究可使我们发现合同法的某些发展变化规律。例如，非典型合同应实际需要而生，在成熟和典型化后被法律确认为典型合同，如此周而复始；由此导致合同的类型逐渐丰富多彩，合同的分类趋于完善；相当数量的实践合同转化为诺成合同；合同从以要式为原则到以要式为例外。

第二节　典型合同与非典型合同

以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为典型合同与非典型合同。

典型合同，又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。

典型合同的法律适用，固然优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范，但合同法乃至民法的基本原则、总则仍居于十分重要的地位。尤其是在适用具体规范解决系争（at issue）案件会出现极不适当的结果时，应该放弃适用该具体规范，而依据基本原则处理纠纷。还有，买卖合同规范相对于众多的双务合同而言都具有准用性，承揽合同规范相对于许多服务性合同也具有参照的价值。实务中发生的相当数量的具有委托协议因素的合同关系，如果属于居间、行纪、承揽、建设工程、技术开发等典型合同关系，那么，应当优先适用居间、行纪、技术开发等合同的法律规范，只有无相应规定之时，才适用委托合同规范。

非典型合同，又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。

合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。这就是合同类型自由原则。据此，当事人订立法未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另创新形态的合同，以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种类恰巧与这个时代的必需具有表里相依的关系。73但这并不意味着典型合同无存在的必要。道理在于，其一，当事人往往不是法律家，所拟合同不周全、未达利益平衡系常有之事，而典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性，以主给付义务为出发点所作的规定，一般都体现公平正义，符合当事人的利益。以典型合同规范补充当事人约定的疏漏，使合同内容臻于完备，十分必要。其二，典型合同规范中可设有强行性规范，在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益，或使当事人之间的利益状态严重失衡时，可以该强制性规范矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、当事人的合法权益。74正因如此，在合同类型自由的原则下规定典型合同，仍然必要。非典型合同产生以后，经过一定的发展阶段，具有成熟性和典型性时，合同立法应适时地设置规范，使之成为典型合同。在这种意义上说，合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程。

非典型合同的主要难题，在于当事人的意思不完备时如何适用法律。首先须强调的是，民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则对非典型合同均有适用余地；其次应说明的是，不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同。75其中有的参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定（《合同法》第 124 条），即类推适用，有的则采用结合说或吸收说，等等。

其一，纯粹非典型合同的法律适用。所谓纯粹非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。广告使用他人肖像或姓名的合同，即属此类。其法律关系应依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以确定。76《民法通则》关于法律行为的规定，以及《合同法》的总则，当然有适用余地。

其二，合同联立的法律适用。所谓合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。一种情况是单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系。于此场合，应分别适用各自的合同规范。例如，甲种禽公司与乙养鸡户签订合同，约定甲公司向乙养鸡户提供种鸡，乙养鸡户向甲公司供应饲料，种鸡和饲料单独结算，互不牵连。其中的种鸡买卖合同和饲料买卖合同之间不具有依存关系。另一种情况是依当事人的意思，一份合同的效力或存在，依存于另一份合同的效力或存在。于此场合，各个合同是否有效成立需要分别判断，但在效力上，被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时，依存的合同应同其命运。例如，甲公司和乙公司签订合同，约定甲公司将 4000 万元人民币出借与乙公司，同时约定，在该笔款项到账后，乙公司在丙公司所持有的 2000 股股权必须转让与甲公司。其中，股权转让合同具有依存合同的性质，借款合同为被依存的合同，借款合同无效，股权转让合同也随之无效。

其三，混合合同的法律适用。所谓混合合同，是指由数个合同的部分而构成的合同。它在性质上属于一个合同，有四种类型。

第一种类型是典型合同附其他种类的从给付。所谓典型合同附其他种类的从给付，是指双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。例如，甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中，买卖合同为主要部分，借用合同的构成部分为非主要部分。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。77

第二种类型是类型结合合同。所谓类型结合合同，是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。例如，甲律师事务所和乙饭店订立「包租」10 个房间的合同，乙负有提供办公房间、午餐、清扫房间和洗涤办公用品的义务，甲负有支付一定对价的义务。其中乙的给付义务分别属于租赁、买卖、雇佣诸典型合同的构成部分。对此，应分解各构成部分，分别适用各部分的典型合同规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。78

第三种类型是二重典型合同。所谓二重典型合同，是指双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。例如，甲担任乙所有的大厦的临时管理员，乙为其免费提供住房。其中，甲的给付义务为雇佣合同的组成部分，乙的给付义务属于借用合同的领域。对此，应分别适用各个典型合同的规定。79

第四种类型是类型融合合同。所谓类型融合合同，是指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。例如，甲以半赠与的意思，将其价值 50 万元的图书以 25 万元的价款出售给乙图书馆。甲的给付同时属于买卖和赠与。对此，原则上适用两种典型合同规范：关于物的瑕疵，依买卖合同的规定；关于乙图书馆的不当行为则按赠与的规定处理。80

实际上混合合同与合同联立不易分辨。中国台湾地区实务界认为，混合合同系以两个以上有名合同应有的内容合并为其内容的单一合同，两者有不可分割之关系。而合同联立系为数个合同便宜上的相互结合，数个合同并无不可分割之关系。81由此决定了混合合同是单一的合同，而合同联立则是复数的合同，两者之间存在着显著的不同。德国通说认为，是否为一个或仅仅是数个独立合同同时成立，必须透过当事人意思表示的解释才能加以确定。82也就是说，如果当事人缔约的经济目的并不重视合同的个别性，就可以将其视为一个整体而以混合合同来对待。比如同时缔结买卖材料和承揽工作物的合同时，如果解释当事人的意思表示和经济目的，买卖材料的价金和承揽工作物的报酬明显可以分开，当事人在缔约时如果承揽不能达成而材料买卖的合意仍然存在时，可以认定为合同联立；如果价金和报酬已不可分割，合而为一，当事人并不细分或分别计算价金与报酬的区别，则为混合合同中的制作物供给合同。83

第三节　双务合同与单务合同

以给付义务是否由双方当事人互负为标准，合同分为双务合同和单务合同。

双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。买卖、租赁、承揽等合同均属此类。

单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与、借用等合同为其代表。正因为单务合同的「务」指的是给付义务，而非泛指任何民事义务，所以，一方当事人负有给付义务，对方当事人不负有给付义务以及其他种类的民事义务，固然为单务合同；一方当事人负担给付义务，对方当事人虽不负对待给付义务，但承担次要义务，亦为单务合同。例如，在附负担赠与中，赠与人负有将赠与物交付受赠人的义务，受赠人依约定承担某种负担的义务，因这两项义务不是相互对应的，所以附负担赠与仍为单务合同。

在此，应当注意不完全合同说。所谓不完全双务合同（Unvollkommene zweiseitige Ver-trge），是指双方虽然各负有债务，但其债务并不居于给付和对待给付的关系的合同。例如，无偿委托合同，在委托人有预付必要费用义务的情况下，受托人处理委托事务的义务和委托人预付必要费用的义务，不居于给付和对待给付的关系，因而无偿委托合同为不完全双务合同。与此不同，有偿委托合同，因委托人支付报酬的义务和受托人处理委托事务的义务，立于对待关系，故为双务合同。属于此类的还有寄存合同，有偿寄存合同为双务合同，无偿寄存合同是不完全双务合同。84

无偿委托合同中，委托人虽负有费用偿还的义务，但这是合同成立之后，一方当事人因特别事由而负担的，与双务合同成立之初，即互负对价债务有所不同，所以，无偿委托合同不是双务合同，仍是单务合同。85

区分双务合同与单务合同的法律意义在于：其一，双务合同适用同时履行抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权的规则，而单务合同则否。其二，双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、债务人主义等。在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。其三，在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。而单务合同则有所不同，在某些立法例上，单务合同不适用解除制度，在中国现行法上它虽然适用解除制度，但主要是适用《合同法》第 94 条第 1 项的规定，适用违约解除制度的情形较少，即使因违约而解除，也不发生违约方返还受领给付的后果，只能是守约方负担返还义务。

特别提出不完全双务合同的概念，并将之与双务合同、单务合同相区别，虽然在同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权等方面的意义不大，但在民事责任的构成与否、抗辩权的享有等方面具有价值。例如，在无偿委托合同场合，委托人拒绝履行预付必要费用的义务，受托人因此而难以适当履行受托事务时，可不负迟延责任乃至其他责任。

第四节　有偿合同与无偿合同

以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同和无偿合同。

有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。

无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。

有偿合同与无偿合同只能在财产关系中作出区分，在身份关系中一般不涉及有偿、无偿问题。

有偿合同与无偿合同的划分，同双务合同与单务合同的划分，并非完全等同。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同；而有些单务合同则为有偿合同，如自然人之间的有息借款合同，因为依习惯，出借人向借款人交付借款不是合同义务，而是借款合同的成立要件，于是，此类合同只有借款人负担还本付息的义务，出借人不承担义务。

关于借款合同与有偿无偿、单务双务之间的关系，分析如下：金融机构作为贷款人的借款合同，按照《合同法》第 196 条以下的规定，为诺成合同，于是，贷款人负有交付借款的义务，借款人负有还本付息的义务，构成双务合同；同时，因借款人须向贷款人偿付利息，此类合同又是有偿合同。但是，如果此类合同中，当事人约定贷款人交付借款为合同的成立要件，那么，该借款合同虽然仍为有偿合同，却是单务合同。