劳务派遣工被用工单位辞退(用工单位违法退回被派遣劳动者，派遣单位与用工单位应承担何种责任)

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劳务派遣法律关系涉及三方主体：派遣单位、用工单位与被派遣劳动者。派遣单位承担用工之名，是《劳动合同法》上的用人单位，与劳动者存在劳动关系；用工单位承担用工之实，但与被派遣劳动者却不存在劳动关系。在这样的法律安排下，用工单位如不愿再使用劳动者，不能直接解除劳动关系，而只能将劳动者退回派遣单位。因此，所谓退回，是指用工单位无法行使解除权和终止权，而又发生法定的解除或终止情形时，用工单位将被派遣劳动者返还给派遣单位，由派遣单位来处理被派遣劳动者的一种做法。从本质上说，退回是由于劳务派遣间接雇用的特殊性所产生的。《劳动合同法》第65条第2款规定：“派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”《劳务派遣暂行规定》第12条规定："有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(三)劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

根据上述法律规定，用工单位只有在符合法定情形的情况下方能将被派遣劳动者退回。如果用工单位在不存在上述法定情形的情况下将劳动者退回，即构成违法退回，对此应如何承担责任，实践中存在争议：

第一种观点认为，用工单位与派遣单位依据派遣协议而存在合同关系，用工单位违法将被派遣劳动者退回，应按照派遣协议向派遣单位承担相应的法律责任；派遣单位与被派遣劳动者存在劳动合同关系，双方的权利义务依据劳动合同确定。由于劳动合同中约定了用工单位及派遣期限，用工单位违法将劳动者退回，事实上造成派遣单位对劳动合同的违反，故应由派遣单位对劳动者承担赔偿责任。

第二种观点认为，用工单位违法退回被派遣劳动者，因此而给劳动者造成损害的，应与派遣单位一起承担连带责任。

笔者倾向于第二种观点。

《劳务派遣暂行规定》第24条规定：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”《劳动合同法》第92条第2款的规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该款针对劳务派遣单位，用工单位违反有关劳务派遣规定的情形设置了四项法律责任，第一是由劳动行政部门责令改正；第二是逾期不改正的，处以罚款；第三是吊销劳务派遣单位的业务经营许可证；第四是对因此而给劳动者造成的损害由用工单位和派遣单位和用工单位承担连带责任。前面三项均为行政责任，第四项为民事责任。

关于此种情形下损害的范围为何？被派遣劳动者可否请求经济补偿金或赔偿金？对此《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》均未明确。笔者认为，劳务派遣是一种特殊的用工安排，存在三角关系。尽管从实质上说，用工单位将被派遣劳动者违法退回相当于合同制用工时的违法解除劳动合同，但是，与合同制用工下劳动合同解除时劳动者丧失工作机会及收入保障不同，被派遣劳动者被退回后并不一定丧失收入保障，被退回后其与派遣单位的劳动关系仍然存在，在其无工作期间派遣单位需按照当地最低工资标准按月支付报酬。派遣单位基于经济考量，可能很快将劳动者派往其他工作岗位。因此，违法解除劳动合同的经济赔偿金并不适用。然而，如果用工单位违法将劳动者退回后，派遣单位随即将该劳动者解除，此时，劳动者可请求违法解除劳动合同的经济赔偿金。当然，此时经济赔偿金的支付主体应为派遣单位。