思考法律原则 论法律原则的意义——以法学方法论为视角

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论法律原则的意义

——以法学方法论为视角

法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法

1律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。

一、什么是法律原则

对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则„区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则„是此等2“下位原则”。由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维3度。我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、4稳定性原理和准则。

由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。

二、法律原则的理论意义

（一）从与规则的关系的角度来分析 12葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

1.法律原则是法律规则赖以存在的基础

在法律规范中，法律规则占据了庞大的数量比例。规则是由前件、后件、归属关系组成的，而归属关系是指前后件之间的关系，它不是必然的，是人为选择的。因此，法律规则带有一定的主观色彩。既然这样，那么我们究竟以何标准来评判规则的正当性？在这里，原则即发挥了作用。由于原则带有价值至上性，而它又与规则一起组成法律体系，所以原则必然要为规则提供一定的价值导向，为法律规则正当与否提供依据。法律原则作为法律规则的基础性规范，同时也意味着立法者在制定法律的时候不能恣意妄为，他们要保证进入法律体系内部的任何一项规则必须经过原则的筛选，否则，法律会因为其正当性基础的缺失而不被人门所信仰，法律的权威性便会减弱，立法机关的权利来源也会受到质疑。关于法律原则的这一意义，英国著名学者麦考密克曾写道：“如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于能指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项原则。对于所有那些与之相关但更为具体的原则来说，这一原则起到解

1释和使之正当化的作用。”此处，麦考密克赋予原则以解释、证立作用，即说明规则若被包含于某项原则之中就表明它是一个好规则。我国著名学者郑永流则把法律原则与法律规则的

2这一关系形象的比喻成“一月照万川，万川映一月”。

在具体的部门法中，我们也可以找到依据。比如，刑法第五条规定了罪刑法定原则，而在对每一个罪的规定中，分则根据犯罪的性质、情节、对社会的危害程度等，规定了相应的量刑幅度。又如，合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，而第54条则具体体现了该原则：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的„”由此可见，在规则的背后总能找到相对应的原则，原则是规则赖以存在的基础。

2.法律原则是弥补法律规则缺陷的工具

由于规则具有明确的假设和结论，其文义较为封闭，适用范围较窄，因此，若法律规则缺失时或者含义不明确时，怎样才能得出正确的结论？这其实也是司法三段论经常遇见的难题，即作为法律规范的大前提模糊或没有时，就要用到法律解释、归纳、类推等多种方法。而此时，原则作为规则的替代物则充当了三段论的前提：由于原则是由不确定性的高度概括性的语言所组成的，其文义较为开放，适用范围较宽，因此规则缺失时则可在原则中寻找相应的内涵或者进行类推；而在规则模糊或者发生冲突进行解释时，解释应遵循合法性的根本原则，也应在原则的合理范围内进行适当的解释。所以，原则能有效地克服规则刚性的特点，使得司法三段论正常运作。

以诚实信用这一民法中的帝王原则为例，它曾在我国市场体制和法律体制均不健全的情况下发挥了很大作用。例如在李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案中，二审法院认定，朱晋华、李绍华在报纸上刊登的“寻包启事”为悬赏广告，且言明具体的酬金数额，应认定诉讼双方为债权债务关系。在悬赏广告的法律性质没有法律明文规定的情况下，法院

3可以依据《民法通则》第四条诚实信用原则做出判决。在这个案件中，由于没有相应的规则，因此法院直接适用诚实信用原则应当是没有质疑的。

（二）从与法律体系关系的角度来分析 1.法律原则对形成法律体系的意义

法律体系是由原则与规则构成的混合体系。若把这一体系比作一条珍珠项链的话，则珍珠无疑是构成这条项链的一个个具体要素，而原则则可以看作是这个项链中的若干锁扣。若 12 [英])麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第152页 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第222页 3《最高人民法院公报》1995年第2期 没有一个个的珍珠，则锁扣的意义永远不会彰显出来；反过来，若没有这些能松能紧、能开能合的锁扣，怎会有这么多的珍珠进入到这条项链中来？由此，原则对于形成法律体系的意义便显现出来了：原则在形成整个法律体系中占有主导地位，随着它的具体化过程，一些下位概念和一般法条才建立起来，而又凭借着后者，原则的主导思想才能显现出来。通过这种“交互澄清”的程序，原则把各个规则串联起来，浑然一体，内部体系也就建立起来了。正如拉伦次所说：“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此有一定的关系，

1如是才能由之构建出‘体系’来。”

原则不仅是法律体系形成的源泉，另一方面，它也是一种法律体系性标准，是法律体系的评价基础。由于原则概括了立法机关制定法律的指导方针和总思想，体现了他们判断是非善恶的基本态度，体现着社会生活道德、公平与正义价值，因此可以以原则的内在价值来评定法律体系的性质。从这个意义上来说，原则是一国法律体系价值理念的标杆和旗帜。以我国现行法律中的一些具体原则为例，如诉讼法中的依靠群众、公开审判、以事实为根据和以法律为准绳原则，民法中的善良风俗、诚实信用、公平原则即体现了中国特色社会主义法律体系的基本法治理念。

2.法律原则能保持法律体系的开放性和一致性

法律应当具有稳定性和相对确定性，否则会给公众造成一种不安定的状态。但是，这并不意味着法条的含义是僵固的。由于抽象的法律与复杂多变的现实生活总存在一定差距，因此要不断赋予法条以新的涵义，保持法律体系的灵活性、开放性，以便能够应对层出不穷的新情况，为各种纠纷提供解决办法。而由于规则只能适用于具体的情景和后果之中，因此只有原则才能为法律体系注入新的血液。“法律原则并非规范，因此也不宜直接使用；为使其得以适用，必须一再加入新的、独立的评价。仅此以可得出，由法律原则构成的法律体系具2有开放性。而再看今天适用于民法以及诉讼法的诸多原则，如诚实信用、私法自治、当事人对等原则，它们从数百年来就已经是我国法秩序的组成部分，这说明虽时过境迁，但原则是与时俱进的，因此它就能够保持法律体系的开放性。

一致性也是法律体系的一个重要特征，它是指法律体系内部的各个规范之间要保持一致，不能有冲突。而法律原则对于法律一贯性的维护具有重要意义。在法的创制过程中，处于不同效力位阶的各项原则能够被各级立法机关可遵从，法制统一就有了基本的保障。如在税法中，为了防止曾经出现过的《个人所得税》与《个人收入调节税》的冲突，我国曾在1994年将个人收入调节税纳入到个人所得税当中，这里就用到了税法公平原则，作为促使税法内容协调统一的保障。

三、法律原则的实践意义

从法学方法论的角度来看，司法三段论的最大功能就在于承认法官有自由裁量权，但同时又限制自由裁量权。而笔者认为，作为司法三段论的一个重要组成部分，法律原则在实践中将这种功能演绎得淋漓尽致。它像是一把双刃剑，与自由裁量有着天然联系。下面笔者就从这个角度来阐述法律原则的实践意义。

（一） 法律原则赋予法官自由裁量权，指导法官进行个案裁判

在司法三段论产生之初就有很大的非议。法律实证主义从捍卫司法三段论的角度出发，认为法律适用过程清楚，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗兰克、霍姆斯为代表的法律现实主义则对司法三段论展开猛烈攻击，认为它把法官判决当成了自动售货机，过于僵化。笔者认为，在经过不同派别的争论 12[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页

舒国滢：《法学方法论》，厦门大学出版社2013年版，第187页 3 焦宝乾：《当代法律方法论的转型》，载《法制与社会发展》，2004年第1期 后，当今的司法三段论已发展为形式与价值的统一，法律原则的运用就是最好的例证。法律原则不仅是一种形式意义上的规范，它还允许法官进行价值选择和判断，这既包括法官积极主动地运用原则去分析当事人的权利义务关系，也包括法官接受了系统的法学教育而形成一种潜移默化的原则意识。法官必须要发挥自己的主观能动性去依法裁判，从而在法律规则不明确的情况下实现个案争议。

（二） 法律原则限制法官自由裁量权 首先，在运用法律解释和法律推理这两个关键性的环节时，法官的权力行使会受到原则的限制。在这个过程中，原则构成了正确理解法律的指南，尤其当法律的含义存在着作出重复解释的可能时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。可见，法官不能依法条进行无限制的推理和解释，他们始终要受到原则的范围限制。

其次，法官原则会限制法官的思维模式。在作出一个判决时，仅仅援引原则是不足以支持结论的，他要作出充分的论证，这点在直接适用原则进行裁判的案件中尤为重要。比如，法官要充分说明原则在法律中的内涵、为什么不适用规则而适用原则，以及要结合案件的具体情况对原则与个案事实结合起来的过程进行分析、考察同类案件的处理情况等等。最后这一论证的过程及结论还要以文字的方式反映在判决书中。经过这一训练过程，法官头脑中已进行了一场“思想风暴”，形成了一种大致的思维模式，故其自由裁量权会受到这种思维模式的限制。

四、法律原则在我国的适用情况

通过以上论述，可见法律原则并非仅是一种法律基本精神的宣告，失去法律原则的司法三段论将会使其在理论和实践中的功能受损。此外，就我国目前司法裁判的实践来看，适用司法原则进行裁判的案例已占据了一部分比例，如在2007-2009年间《浙江省高级人民法院案例指导》刊登的117个案例中，直接或间接适用法律原则的有27个，占案例总数的23.08℅，其中疑难案件和新类型案件是法律原则适用的主要场所。而在对某基层法院问卷调查的结果显示，有48名法官认为有直接援引过法律原则对个案进行裁判。这充分说明了法律原则的适用在我国司法实践中已有了相当的发展。

但是，我们也应当看到，国内在法律原则的立法、司法方面仍存在许多问题。如法律体系的不健全导致原则与规则并非具有一致性，甚至原则作为规则之基础的情形也不是完全绝对的，法官借口原则拒绝受理案件或任意裁判，适用原则缺乏规范性和统一性等等。对此，结合我国目前的国情来说，一方面，我们应重视原则的作用，在立法中赋予原则一定的权重，以在目前立法经验不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我们也应对适用原则的前提、方式等加以具体化，以规范法官行为，使原则充分发挥其价值和意义。